2. 피고인 1을 징역 1년에 처한다.

3. 원심 판결선고 전의 구금일수 46일을 위 형에 산입한다.

4. 다만, 이 판결확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

5. 압수된 1만 원권 지폐 20,000매(증제1호)를 피고인 1로부터 몰수한다.

6. 검사의 피고인 2에 대한 항소를 기각한다.

가. 검사(피고인 2에 대하여)

(1) 사실오인

이 사건의 핵심은 피고인의 주관적 인식과 판단이므로 객관적으로 드러난 사실과 경험칙으로 피고인의 주관적 인식내용을 추단할 수 밖에 없으며 이 사건 굴비상자 수수 당시 뿐만 아니라 그 이후의 정황도 모두 고려의 대상으로 삼아야 한다. 따라서 피고인 1이 공소외 1 주식회사를 키우기 위해 공소외 2를 통해 의도적으로 피고인에게 접근하여 청탁한 점, 피고인은 인천광역시장이고 피고인 1은 인천광역시에서 사업체를 키워야 하는 상황에 있었던 점, 피고인과 피고인 1은 평소 친분이 전혀 없어 의례적인 선물을 주고 받을 사이가 아니었던 점, 공소외 1 주식회사를 보살펴 달라는 취지의 청탁과정에서 이 사건 금품이 수수된 점, 피고인이 이 사건 2억 원을 전달받은 후 피고인 1에게 확인 내지 항의 전화를 하지 않았으며 오히려 피고인 1에게 문자메시지 전송과 휴대폰 통화에 의해 증거인멸을 시도한 점, 대형건설업체를 운영하는 피고인 1이 단지 지역특산품 정도를 주기 위해 공사다망한 피고인을 만나자고 한 다음 광주에서 올라와 단 둘이 은밀히 만났다고 보기는 어려운 점, 피고인 1이 내용물을 밝히지 않았음에도 불구하고 피고인이 그에 관해 묻지도 않은 채 피고인의 여동생 집에 배달시켰으므로 무엇이든 수령할 의사가 있었다고 볼 수 있는 점, 한여름에 실제 굴비상자의 무게인 3㎏을 훨씬 초과한 11.6㎏의 굴비상자를 받았으면 가정주부인 피고인의 여동생 공소외 3으로서는 당연히 내용물을 확인한 후 피고인에게 통보하였다고 보는 것이 상식에 부합하는 점, 인천광역시장인 피고인이 자신의 관할지역으로 사업장을 옮겨 회사에 대한 지원을 청탁한 건설회사 사장을 야간에 사복을 입고 은밀히 만난 자리에서 그가 뭘 좀 준비해 왔다고 하면 당연히 현금이거나 상당한 가치 있는 물건을 청탁 목적으로 가져왔다고 생각했을 것이라고 해야 일반인의 상식에 부합한다는 점, 피고인에게 뇌물수수 범의가 없었다고 판단하기 위해서는 피고인 1이 가져온 물건이 무엇인지 면전에서 확인하거나 구체적으로 내용물을 물어본 후 필요한 반환조치 등을 했어야 할 것이라는 점 등에 비추어 피고인은 피고인 1로부터 뇌물로 제공되는 것으로 인식하고 현금 2억 원이 든 이 사건 굴비상자를 받았다고 해야 함에도, 원심은 피고인이 피고인 1로부터 수수한 굴비상자에 들어 있는 물건이 뇌물이라는 점을 인식하지 못하였다고 사실을 오인한 나머지 이 부분 공소사실에 대해 무죄를 선고하는 위법을 범하였다.

(2) 법리오해

① 이 사건 굴비상자 2개가 피고인의 여동생집으로 전달된 후 얼마 지나지 않은 시점에서 피고인이 그 내용물을 확인하였다고 추측되지만 피고인과 여동생이 극구 부인하는 이상 이를 단정할 다른 증거를 발견하기 어려워 검사는 피고인에게 유리하게 축소된 범의의 범위 내에서 ‘액수미상의 뇌물’을 수수하였다는 취지로 형법상의 뇌물수수죄로 기소한 것이고, 설령 피고인의 주장과 같이 피고인 1로부터 지역특산물을 받는 줄 알았다고 하더라도 피고인과 피고인 1의 관계, 접촉 및 청탁 경위, 수수 정황 등에 비추어 ‘뇌물성’이 부정될 수 없다.

② 피고인 1은 피고인에게 공소외 1 주식회사에 대한 지원을 부탁하고 피고인은 이를 승낙하였으므로 대가 및 청탁관계가 인정된다고 할 것이고, 따라서 통상적이고 의례적인 선물이라고 하더라도 직무와의 관련성이 있어 뇌물성이 인정되는 것이다. 이 사건에 있어서 피고인 1이 피고인을 접촉한 이유가 인천으로 주소지를 옮긴 공소외 1 주식회사에 대한 지원을 부탁하기 위한 것이라는 점을 피고인이 인식하고 있었던 이상 피고인 1이 준비해 왔다는 물건이 아무리 사소한 것이라도 받아서는 안 되는데도 이를 수수한 이상 뇌물수수죄가 성립하는 것이다.

③ 뇌물공여죄와 수수죄는 원칙적으로 대향범 관계에 있으며 예외적으로 공여자와 수수자 상호간에 뇌물을 주고 받는다는 의사의 합치가 없는 경우에 공여자에 대하여서만 공여죄의 죄책을 묻는 것인데, 이 사건과 같이 공여자인 피고인 1이 직접 수수자인 피고인을 만나 자신이 준비해 온 것을 주려고 하고 피고인이 이를 승낙한 다음 여동생 집으로 전달케 한 이상 필요적 공범의 법리에 따라 공여자인 피고인 1 뿐 아니라 수수자인 피고인도 처벌해야 한다.

그런데도 원심은 뇌물에 관한 법리를 오해하여 피고인 1이 피고인에게 뇌물을 공여하였다고 인정하면서도 피고인은 통상적이고 의례적인 선물의 범위를 넘어서는 고가의 대가성 있는 금품을 받지 않았으므로 뇌물수수죄가 성립되지 않는다고 하여 이 부분 공소사실에 대해 무죄를 선고하는 위법을 범하였다.

나. 피고인 1

피고인은 공소외 1 주식회사의 본사를 인천으로 이전하게 되자 시장에게 의례적인 인사를 하기 위하여 공소외 2의 소개로 피고인 2를 만났던 것이지 사건 청탁을 하기 위하여 접근한 것은 아니며, 두 번째 만남에서 피고인 2로부터 복지시설기금에 관한 말을 여러 차례 듣게 되자 그 기금으로 사용할 자금 내지 후원금을 마련해 달라는 취지로 이해하고, 인천에서 사업을 해야 할 처지에 있었던 피고인은 그 요구를 거절할 수 없어 부득이 피고인 2에게 2억 원이 든 굴비상자를 제공하였던 것이며, 위 금품제공과 관련하여 피고인 2에게 어떤 청탁도 한 바 없고 가까운 장래에 청탁할 계획도 없었던 점, 피고인 2가 인천광역시 클린신고센터에 이 사건 금원을 전달하였으므로 만약 이 사실이 언론에 보도되지 않고 수사도 개시되지 않았더라면 피고인이 준 2억 원은 적법한 절차에 따라 복지기금으로 배분되었을 것인 점, 피고인 1이 대표이사로 있는 공소외 4 주식회사는 기술력을 인정받고 있는 회사인데 피고인 1이 석방되지 않으면 위 회사가 무너질 위기에 처해 있는 점 등 이 사건 여러 양형조건에 비추어 보면 피고인에 대한 원심판결의 선고형량은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 검사의 항소이유(피고인 2에 대한 부분)에 관한 판단

(1) 공소사실의 요지

피고인 2는, 2002. 7.부터 인천광역시장으로 재직하면서 시 발주 공사 관련업무를 비롯한 인천광역시의 행정을 총괄하는 직무를 수행하던 중,

2004. 5. 15. 12:00경 인천 남동구 간석3동 소재 로얄관광호텔 식당에서 공소외 2를 통하여 공소외 4 주식회사의 대표이사인 피고인 1을 소개받고 피고인 1로부터 그 무렵 공소외 4 주식회사가 인수하여 인천으로 본사 사무실을 옮긴 공소외 1 주식회사가 인천 지역업체로서 성장할 수 있게 도와 달라는 취지의 부탁을 받고, 2004. 7. 30. 인천 (상세주소 및 명칭 생략)생맥주집에서 피고인 2의 요청으로 다시 만난 피고인 1로부터 같은 취지의 부탁을 받는 등 서로 연락하여 오다가, 2004. 8. 23. 피고인 1의 요청으로 다음날 만나기로 약속한 다음,

2004. 8. 24. 22:20경 (명칭 생략)생맥주집에서 피고인 1을 만나 피고인 1로부터 ‘향후 한양이 인천에서 성장할 수 있게 도와 달라’는 취지의 부탁과 함께 ‘제가 성의로 조금 준비해 왔으니 받아 주십시오’라는 금품제공의사를 받자 이를 승낙한 다음, 같은 날 22:40경 피고인 1로 하여금 (상세주소 생략)에 있는 여동생 공소외 3의 집에 이를 전달하도록 함으로써, 그 직무에 관하여 굴비상자에 든 현금 2억 원을 수수하였다.

(2) 피고인 2의 변소

피고인 2는 경찰 및 검찰, 그리고 원심법정 및 당심법정에 이르기까지 일관하여 피고인 1을 2004. 7. 30. (명칭 생략)생맥주집에서 두 번째 만났을 때 피고인 1에게 인천지역의 불우복지시설을 도우라고 하면서 때가 되면 도와주어야 할 곳을 알려주겠다고 말한 것은 맞지만 그것은 연말에 불우이웃돕기 성금을 모금하는 사람들이 모금이 잘 안되면 시장에게 와서 성금을 낼 사람을 소개해 달라는 등으로 부탁하므로 그런 때가 오면 피고인 1에게 도와 줄 곳을 알려주겠다고 말한 것이며, 2004. 8. 24. 22:00경 (명칭 생략)생맥주집에서 만났을 때 피고인 1로부터 광주에서 무언가를 가지고 왔다는 말을 듣고는 그 지역의 특산품을 가지고 왔겠거니 생각하고, 이런 성의를 박절하게 거절할 수도 없고, 반찬거리 같은 것을 가지고 온 게 아닐까 싶어 대수롭지 않게 생각하고 동생인 공소외 3의 집에 가져다 주라고 하면서 피고인 1에게 공소외 3의 아파트 이름과 동호수를 적어주고 난 후 공소외 3에게 전화하여 ‘누가 선물 좀 가져가면 받아놓아라’고 했을 뿐이며, 그 날 공소외 3의 집에 들르지 않았던 것은 물론이고 그 다음날인 2004. 8. 25. 저녁에는 인천광역시의회 신임의장단과 저녁식사를 하고 늦게 집에 들어갔으며 같은 달 8. 26. 저녁에는 의회 퇴임의장단과 식사를 하고 늦게 집에 들어가느라 공소외 3을 대면할 틈이 없었고 같은 달 27. 금요일에 중국출장을 갔다가 같은 달 29. 귀국하였으므로 그 때까지도 피고인 1이 가져왔다는 물건이 무엇인지 전혀 몰랐고, 그것이 굴비상자에 들어 있는 현금인 줄은 같은 달 29. 일요일 저녁 공소외 3의 집에 들러 저녁식사를 하고 나서야 알게 되었는데, 위 굴비상자를 5-6일간이나 공소외 3의 집에 갖고 있었으므로 이를 돌려주는 과정에서 수사기관 등 누구한테나 발각이 되면 변명의 여지가 없을 것이고, 또 종전에도 과도하다고 보여지는 선물을 클린신고센터에 신고하여 규정대로 처리한 예가 있었으므로 이를 신고하였던 것이라고 진술하고 있다.

(3) 공여자인 피고인 1의 진술

(가) 피고인 2의 변소에 부합하는 진술

피고인 1은 검찰에서 자신이 피고인 2에게 무엇인가 가져왔으니 받으라고 말하였을 때 피고인 2의 언동에서 특이한 점은 발견하지 못하였고 별다른 감사표시도 없었으며, 이 사건 굴비상자를 가지고 공소외 3의 집에 도착했을 때 자신과 운전기사 공소외 5는 단지 심부름꾼 행세만 하였다고 진술하였으며, 원심법정에서는 피고인 2로부터 ‘불우시설을 돕는 것이 좋겠다’, ‘공무원들에게 돈을 주지말고 대신 기업도 당당한 입장에서 정식으로 처리하라’는 식의 이야기를 듣고 공소외 1 주식회사가 인천으로 옮긴지 얼마 되지 않은 시점에서 공공연하게 불우이웃돕기 성금을 내는 것보다 시장에게 알아서 불우이웃을 돕도록 하는 것이 겸손할 것 같다고 판단하였고, 2004. 8. 24. 22:00경 (명칭 생략)생맥주집에서 피고인 2에게 선물을 가지고 왔다는 취지로 ‘조금 준비해 왔습니다’고 하자 피고인 2가 ‘돈을 받지 않습니다’고 하여 ‘정확한 단어는 기억나지 않지만 멀리서 갖고 온 선물이고 별것도 아니라는 취지로 말씀드린 것 같다’, ‘ (명칭 생략)생맥주집은 여러 사람들이 다니는 곳으로 밀폐된 공간이 아니었으므로 금품에 관한 이야기를 하기에 적절하지 않았다’고 진술하고 있다.

(나) 피고인 2의 변소에 부합하지 않는 진술

한편, 피고인 1은 검찰 및 원심법정에서 2004. 7. 30. (명칭 생략)생맥주집에서 피고인 2를 만났을 때 피고인 2로부터 ‘불우복지시설을 도우라’는 말을 듣고 돈을 요구하는 것으로 생각하여 이 사건 굴비상자에 현금 2억 원을 넣어 인천에 가지고 갔으며, 2004. 8. 24. 22:00경 위 생맥주집에서 피고인 2에게 ‘제가 조금 준비를 해 왔습니다’고 하였더니 피고인 2가 돈을 안 받는다고 대꾸한 것으로 보아 피고인 1 자신이 주려고 하는 것이 돈임을 알았을 것으로 보이고, 그것이 굴비나 기타 광주에서 가져온 지역특산품이라고 한 적은 없다고 진술하기도 한 바 있다.

나아가 피고인 1은 당심 법정에서 2004. 8. 24. 피고인 2를 만난 자리에서 ‘조금 준비했습니다’고 하였으나 이는 서로 현금을 주고받으면 어색해지고 서먹서먹하니까 어색하지 않게 전달하려고 했던 이야기였으며, 2004. 8. 31. 언론에 이 사건 2억 원의 수수과정에 의혹이 제기되고 수사가 개시되자 다음 날인 9. 1. 피고인이 돈을 공여하였다고 자진신고하기로 하여 운전기사 공소외 5에게 공중전화로 인천광역시장 비서실로 전화를 걸어 자진신고하겠다는 의사를 전달하게 하였더니 피고인 2가 같은 날 저녁 및 2004. 9. 3. 위 공소외 5가 소지하고 있는 피고인의 휴대폰으로 ‘지문도 안 나올 테니 수사해 봐야 별것 없을 것이다. 신고하지 말라’라는 문자메시지를 보내 왔는바, 위와 같은 피고인 2의 행위로 보아, 피고인 2는 피고인 1 자신이 건네 준 돈을 받기로 하고 여동생 집에 전달시켰다가 마음이 바뀌어 클린신고센터에 신고하여 무기명기부금 처리형태로 불우이웃돕기 성금을 접수한 것처럼 하려고 한 것으로 보여진다고 진술하고 있다.

(4) 인정되는 사실

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 및 당심의 피고인들 및 증인 공소외 5의 각 일부 진술에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(가) 굴비상자 전달 이전의 상황

1) 피고인 1의 공소외 1 주식회사 인수 및 본사 이전

피고인 1은 전남 화순군에 소재한 공소외 4 주식회사의 대표이사로서 2004. 2.경 대형 건설회사로 토목공사 및 아파트 건설공사 분야에서 인지도가 높은 공소외 1 주식회사를 인수한 후 경쟁력 있는 지역 건설업체가 적고, 경제자유구역의 지정 등으로 장차 건설공사 수요가 증가할 것으로 판단되는 인천광역시로 2004. 3. 13.경 공소외 1 주식회사의 본사를 이전하였다.

2) 피고인 1과 피고인 2의 1차 만남

① 이어 피고인 1은, 피고인 2와 함께 15대 국회의원을 지낸 공소외 2의 소개로 2004. 5. 15. 토요일 12:00경 인천 남동구 간석3동 소재 로얄관광호텔 2층의 일식당에서 피고인 2를 만나 공소외 1 주식회사가 지역업체로 성장할 수 있게 보살펴 달라는 취지의 부탁을 하였다.

② 그러자 피고인 2는 피고인 1에게 ‘한양 같이 이름 있는 건설회사가 인천으로 이전하는 것은 아주 반가운 일이다. 인천에 좋은 회사를 유치하려고 노력 중인데 한양이 인천으로 본사를 이전한다고 하니 고맙다. 회사만 인천으로 옮길 게 아니라 직원들도 모두 인천으로 이주하도록 해 달라. 인천의 인재를 많이 채용해 달라. 그러면 내가 인천시청 간부에게 지시해 한양을 많이 도와주도록 하겠다’, ‘한양 본사가 인천으로 이전하여 행사를 크게 하면 직접 참석을 하겠다. 그러면 한양으로서는 홍보가 되어 좋고, 나도 기업을 유치했다는 말을 들을 수 있으니 사무실을 마련하고 직원들을 모두 참석시켜 행사를 크게 하라’는 등의 말을 하였다.

3) 피고인 1과 피고인 2의 2차 만남

① 피고인 1은 2004. 7. 29. 피고인 2로부터 만나자는 제안을 받고 그가 지정해 준 대로 다음날인 7. 30. 20:20경 인천 (상세주소 및 건물명 생략) 건물 2층에 있는 ‘ (명칭 생략)생맥주‘라는 상호의 술집에서 피고인 2를 만났다.

② 피고인 2가 당시 사용한 (상세번호 생략) 휴대전화는 공소외 6이 아내인 공소외 7 명의로 가입하여 2003. 12. 중순경 피고인 2에게 건네 준 것으로, 이후 피고인 2는 공적인 업무로 사용하는 (상세번호 생략) 휴대전화의 도청을 우려하여 위 (상세번호 생략) 휴대전화를 개인적 용도로 사용하였으며, 피고인 1과 세 번째 만날 때까지도 위 휴대전화를 이용하여 연락을 취하였다.

③ (명칭 생략)생맥주집은 피고인 2의 지인인 공소외 8이 경영하는 주점으로 피고인 2가 거주하는 인천 계양구 작전동 286-1 소재 동보2차아파트 102동 602호로부터 승용차로 좌회전신호 대기시간을 포함하여 약 5분, 도보로 횡단보도 대기시간을 포함하여 약 10분 정도 걸리는 곳에 위치하고 있는데, 그 무렵 피고인 2는 한 달에 많게는 서너 차례 정도씩 (명칭 생략)생맥주집에 직접 전화로 예약을 한 후 19:30경 내지 20:00경 대개 평상복 차림에 모자를 눌러쓰고 일행과 함께 들러 주로 가게 안쪽에 위치한 문이 없는 형태의 방으로서 다른 손님의 시선을 피할 수 있는 10호실 또는 12호실에서 저녁식사를 하면서 술을 마시곤 하였다.

④ 피고인 2는 위와 같이 (명칭 생략)생맥주집에서 피고인 1을 만나 공소외 1 주식회사 직원의 인천 이주가 어느 정도 진행되었는지를 묻고, 공소외 1 주식회사의 직원으로 인천 지역민을 많이 채용하여 줄 것을 다시 당부하거나 인천지역의 복지시설을 도우라고 말하면서 때가 되면 도와야 할 복지시설을 말해 주겠다는 취지의 말을 여러 차례 한 다음, 영종도, 청라지구, 송도 신도시 및 차이나타운 개발, 디즈니랜드 유치, 개성공단 활성화에 따른 인천의 물류기지로서의 역할 등에 관하여 이야기를 나누었다.

(나) 굴비상자 준비 당시의 상황

① 피고인 1은 2004. 8. 21. 토요일 피고인 2에게 전화로 만나 줄 것을 요청하여 피고인 2로부터 8. 23. 월요일에 다시 연락을 하라는 말을 들은 후, 8. 23. 10:00경 광주에 있는 공소외 4 주식회사의 사무실에서 위 회사의 방계회사인 공소외 9 주식회사의 경리차장으로서 공소외 4 주식회사와 공소외 9 주식회사의 경리업무를 담당하는 공소외 10에게 굴비상자에 현금 2억 원을 준비하도록 하였고, 같은 날 20:31경 저녁에 피고인 2에게 전화를 걸어 다음날 저녁에 (명칭 생략)생맥주집에서 만나기로 약속하였다.

② 한편, 공소외 10은 피고인 1의 지시를 받고, 광주의 공소외 4 주식회사 사무실 인근에 있는 대인시장에서 흰색 스티로폼 상자와 ‘영광 법성포 굴비’라는 글자가 인쇄된 나무결 무늬의 스티로폼 상자 1개 등 2개의 굴비상자와 ‘영광 법성포 굴비’라는 글자가 인쇄된 보자기 2개를 구하여, 공소외 11로 하여금 공소외 4 주식회사 및 공소외 9 주식회사의 각 은행계좌 등에서 인출하여 오도록 한 현금 2억 원을 위 나무결 무늬 상자와 흰색 스티로폼 상자에 1억 원씩 나누어 담은 다음 이를 위 보자기로 다시 싼 후 같은 날 18:00경 피고인 1의 운전기사인 공소외 5로 하여금 피고인 1의 승용차 트렁크에 싣도록 하였다.

③ 당시 공소외 4 주식회사의 은행계좌에서 인출해 온 현금 2억 원은 1,000만 원씩을 100만원 10다발 한 묶음으로 하여 가로와 세로로 한 번씩 압축시킨 다음 플라스틱 끈으로 묶어 놓은 상태였는데, 공소외 10은 먼저 나무결 무늬의 상자에 1,000만 원 묶음 10개 합계 1억 원을 나누어 담았고 이어 흰색 스티로폼 상자의 내부 곡면을 칼로 베어 직각으로 만든 후 나머지 1억 원을 그 안에 담았으며, 흰색 스티로폼 상자의 뚜껑이 잘 닫히지 않자 뚜껑이 벌어지더라도 바깥에서 쉽사리 돈인 사실을 모르도록 흰 종이로 돈 다발을 덮은 다음 뚜껑을 닫았고 위 상자들을 모두 노란색 상자봉합용 테이프로 감싸 봉하였으며 다시 위 보자기로 상자들을 모두 쌌는데 이들 굴비상자(이하 ‘이 사건 굴비상자’라 한다)는 겉보기에 굴비가 든 보통의 굴비상자와 다름이 없었으나 현금 1억 원이 담긴 나무결 무늬 상자는 무게가 11.5㎏가량, 현금 1억 원이 담긴 흰색 스티로폼 상자는 무게가 12㎏가량 되는 것이었다.

④ 피고인 1은 다음날인 2004. 8. 24. 화요일 이 사건 굴비상자를 운전기사 공소외 5가 운전하는 승용차에 싣고 인천으로 와서 같은 날 20:00경 (명칭 생략)생맥주집에 먼저 도착하여 피고인 2를 기다렸다. 그리고 위 공소외 5는 이 사건 굴비상자를 승용차 트렁크에 실은 채 인근의 공영주차장에서 대기하고 있었다.

(다) 굴비상자 제공 당시의 상황

① 피고인 2는 2004. 8. 24. 화요일 20:00경 시장 전용차로 퇴근하여 집에 도착한 후 반 팔 상의 등 평상복으로 갈아입은 다음 다시 전용차를 타고 (명칭 생략)생맥주집 앞길에 도착하여 운전기사와 수행비서를 퇴근하게 한 다음, (명칭 생략)생맥주집에 들어가 그 곳 10호실에서 피고인 1을 만나 양주 1병을 나누어 마시며 2시간 남짓 대화를 하였다.

② 당시 피고인 1은 피고인 2에게 공소외 1 주식회사 직원의 인천 이주가 노동조합의 반대로 지연되고 있는 상황임을 설명하고, 인천지역에서의 사업활동에 관한 자신의 포부 등을 이야기하였고, 피고인 2는 인천경제자유구역, 제2연륙교 공사 추진 등과 관련하여 겪고 있는 애로사항을 비롯하여 인생역정 등을 화제로 삼았다.

③ 피고인 1은 같은 날 22:20경 피고인 2와 양주 1병을 다 마시고 헤어질 분위기가 되자 ‘시장님, 제가 조금 준비해 가지고 왔습니다’라고 하며 무언가를 받아달라는 부탁을 하였고, 이에 피고인 2는 ‘나는 돈을 받지 않습니다’라고 거절하는 의사를 표시하였으나, 피고인 1이 다시 ‘조그마한 제 성의입니다’, ‘광주에서 여기까지 가져 온 조그마한 선물이고 별것도 아니니 성의를 봐서 받아 주십시오’, ‘시장님, 약소합니다’라는 취지의 말을 하며 다시금 받아 줄 것을 청하자 피고인 2는 조금 머뭇거리다가 ‘집에 지금 사람이 없으니 동생 집에 가져다 놓으라’고 하면서 (명칭 생략)생맥주집의 여종업원으로 하여금 메모지를 가져오게 한 다음, 그 메모지에 피고인 2의 여동생인 공소외 3이 사는 아파트의 이름과 동호수를 적어 피고인 1에게 건네주면서 ‘이 앞 큰 사거리에서 대각선 방향으로 건너서 큰길로 가다가 고가에 진입하기 전에 우측 아파트로 진입하세요’라고 길을 알려 주었고, 이어 22:21경 (상세번호 생략) 휴대전화를 이용하여 공소외 3에게 전화 연락을 하여 ‘누가 뭘 좀 가지고 갈 것이니 받아 두라’고 하였다.

④ 이후 피고인 1은 공소외 4 주식회사의 법인신용카드로 술값을 계산하고 같은 날 22:30경 피고인 2와 함께 (명칭 생략)생맥주집 건물 1층으로 내려와 복도에서 악수를 하고 헤어진 다음 건물 뒤편의 공영주차장에 주차하여 둔 승용차를 타고 공소외 3의 집으로 출발하였으며, 피고인 2는 1층 정문을 나서 10분 내지 15분 정도 걸어서 집으로 돌아갔다.

⑤ 이어 피고인 1은 같은 날 22:40경 공소외 3이 사는 인천 (상세번지 및 아파트명 생략)아파트에 도착하여 승용차 트렁크에서 이 사건 굴비상자를 꺼내 운전기사 공소외 5와 1개씩 나누어 들고 엘리베이터를 타고 3층으로 올라가 공소외 3의 집인 (호수 생략)호의 벨을 눌러, 공소외 3이 집안에서 인터폰으로 ‘누구세요’라고 묻자 ‘심부름 왔습니다’라고 말한 후, 공소외 3이 현관문을 열어주자 집안으로 들어가 이 사건 굴비상자를 출입문 앞 거실바닥 위에 놓고는 재차 ‘시장님, 심부름 왔습니다’라며 인사한 후 공소외 3의 집을 떠났다.

⑥ 공소외 3은 위 (아파트 동 호수 생략)에서 각 24세, 27세 된 자녀 둘과 함께 살고 있었고, 피고인 2는 부인이 병원에 장기간 입원 중이어서 같은 아파트 (동 호수 생략)호에서 혼자 살고 있었다.

(라) 굴비상자 제공 이후의 상황

1) 피고인 2의 일정과 전화통화 내역

① 피고인 2는 2004. 8. 25. 수요일 저녁 인천광역시의회 신임의장단과, 2004. 8. 26. 목요일 저녁 전임시의회 의장단과 저녁식사를 하고 늦게 귀가하였으며 다음날인 8. 27. 금요일 10:30 인천국제공항을 출발하여 중국 천진에 출장을 갔으며 8. 29. 일요일 17:15경 인천국제공항으로 귀국하였다.

② 한편, 공소외 3은 2004. 8. 26. 12:50경 피고인 2의 집에서 시장 비서실로 연락하여 피고인 2와 한 차례 통화하였고, 피고인 2는 공소외 3에게 (상세번호 생략) 휴대전화를 사용하여 2004. 8. 26. 22:50경 14초 정도, 2004. 8. 27. 08:05경 5초 정도 등 2차례, 중국출장 중인 2004. 8. 28. 09:25경 1분 2초 정도, 2004. 8. 29. 중국에서 귀국하여 18:48경 8초 정도 (상세번호 생략) 휴대전화를 사용하여 각 전화연락을 하였다.

③ 그러나 피고인 2는 2004. 8. 24. 이후 이 사건 굴비상자를 클린신고센터에 신고한 다음날인 2004. 9. 1.까지 피고인 1에게 아무런 연락도 하지 않았다.

2) 피고인 2의 신고

① 공소외 3은 2004. 8. 30. 월요일 07:30경 (아파트 동 호수 생략) 집에서 이 사건 굴비상자 2개를 테이프로 봉하지 않은 채 원래의 굴비보자기 대신 분홍색으로 된 다른 보자기로 싼 후, 시장 전용차 운전기사 공소외 12로 하여금 그 시장 전용차 트렁크에 이를 싣게 하였다.

② 이어 피고인 2는 같은 날 08:20경 이 사건 굴비상자를 실은 시장 전용차로 인천광역시 청사에 도착하여, 시장비서인 공소외 13, 공소외 14로 하여금 굴비상자를 시장실에 가져다 두도록 한 다음, 시청 감사관인 공소외 15에게 중국출장 중 누가 갖다 놓았다며 현금 2억 원이 든 이 사건 굴비상자를, 중국출장 경비 명목으로 친지들로부터 받은 미화 5,000달러와 함께 시청 클린신고센터에 신고하도록 하였고, 이에 공소외 15는 피고인 2가 불상의 제공자로부터 이를 제공받았다는 내용으로 시청 클린신고센터에 신고하였다.

③ 피고인 2는 부패방지법 제8조 와 대통령령인 공무원의청렴유지등을위한행동강령에 의해 2003. 1. 25. 클린신고센터를 설립하여 시청 감사관실에서 운영하도록 하였으며 공무원들에게 청렴의무를 계속하여 강조하여 왔고 기업인들과의 간담회에서도 부정부패를 방지하겠다는 의지를 피력하여 온 바 있다.

④ 클린신고센터는 시청 공무원이 직무와 관련하여 직접적으로 또는 간접적으로 본인의 의사와 달리 금품을 제공받았고 공여자를 모르거나 공여자에게 반환하기 어려운 경우 자진하여 이를 신고하여 시청 감사관실에서 보관토록 한 후, 공여자가 확인되면 감사관 명의의 서한과 함께 공여자에게 이를 반환하고, 공여자가 확인되지 않으면 시청 홈페이지에 14일간 이를 찾아가라는 공고를 한 다음 공고기간이 경과하도록 공여자가 이를 찾아가지 않는 경우 연말에 사회복지 공동모금회에 성금으로 그 금품을 기탁하는 방식으로 운영되고 있다.

⑤ 피고인 2는 2003. 4.경에도 시청 클린신고센터에 미화 2,000달러를 신고하였는데 공여자가 나타나지 않아, 위 2,000달러는 2003. 12. 사회복지 공동모금회에 성금으로 기탁 된 바 있다.

3) 피고인 2의 연락

① 피고인 2가 시청 클린신고센터에 현금 2억 원을 신고한 사실이 신고 당일 언론에 보도되었고, 경찰은 신고 다음날인 2004. 9. 1. 공소외 3을 소환 조사하는 등으로 이 사건에 대한 수사를 개시하였다.

② 이에 피고인 2는 2004. 9. 1. 공소외 6에게 새 휴대전화를 만들어 달라고 부탁하여, 공소외 6으로부터 그가 자신의 어머니 명의로 가입한 (상세번호 생략) 휴대전화를 건네받았고, 위 휴대전화로 공소외 5가 관리하는 피고인 1의 (상세번호 생략) 휴대전화에 같은 날 저녁 5회 가량에 걸쳐 ‘여기는 인천, CCTV 없다. 지문도 없다. 수사가 어려울 테니 걱정하지 말아라. 서로 믿자. 동생 사업 잘 될 것이다. 무슨 일 있으면 연락하자’는 내용의 문자메시지를 보냈으며, 다시 2004. 9. 3. ‘혹시 모르니 변호사를 알아보라’는 내용의 문자메시지를 보냈고, 이 사건 굴비상자를 건넨 상대방이 수사 결과 공소외 4 주식회사 관련자로 압축되어가자 2004. 9. 13. 피고인 1에게 전화로 변호사를 선임하여 수사에 잘 대비하라는 등의 말을 하였다.

(마) 공소외 1 주식회사, 공소외 4 주식회사의 공사 입찰 등 현황

① 피고인 1이 공소외 1 주식회사의 본사를 인천으로 옮긴 이후 이 사건 굴비상자를 전달할 무렵까지 공소외 1 주식회사가 인천에서 시행 중인 공사는 없었으나, 공소외 1 주식회사는 2004. 8. 31. 인천광역시의 인천경제자유구역(송도, 영종, 청라 지구) 내 주택공급, 건축허가, 환경보전 등 제반 행정업무 처리를 전담하는 인천경제자유구역청과 조달청 사이에 실시한 예단포 중산동 간 도로개설공사(예정금액 730여억 원 상당)의 입찰에 참여하였으나 탈락하였고, 장차 인천광역시 건설본부에서 발주할 예정인 학익하수처리장 건설공사(예정금액 1,800여억 원 상당)에 5% 지분으로 공동수급업체를 구성하여 입찰참여를 준비하고 있었으며, 인천경제자유구역청에서 발주 예정인 송도하수종말처리장 건설공사(예정금액 135억 원 상당)에도 40% 지분으로 공동수급업체를 구성하여 입찰참여를 준비하고 있었다.

② 한편, 공소외 4 주식회사는 1998.경 인천광역시로부터 가좌-경서동 도로공사를 발주받아 2005. 완공을 예정으로 하여 시공 중에 있었다.

(바) 기업유치를 위한 피고인 2의 노력

우리 나라 100대 기업 중 인천광역시에 본사를 둔 기업은 4-5개 정도밖에 되지 않으며 전국적으로 보아 1군 건설업체는 약 150개 정도임에도 불구하고 2004. 초까지 인천광역시에 본사를 둔 1군 건설업체는 대우자동차판매 주식회사 한 개밖에 없었다. 피고인은 인천광역시장으로 출마하면서 인천경제를 활성화하기 위해 기업유치에 적극 노력하겠다는 선거공약을 내세웠으며, 인천광역시장으로 당선되어 취임한 이래 2002. 7.경부터 인천 지역경제의 활성화를 위해 대기업을 유치하는 것이 중요하다고 판단하고 대기업에 대하여 인천 지역의 장래성을 홍보하고 본사를 이전하도록 지속적으로 유도하는 정책을 추진하여, 민관합동추진단을 구성하고 국내 각 기업 및 정부투자기관과 이에 관한 협의를 하여 왔으며 2004. 1. 19. 시 확대간부회의에서도 이를 주요 정책으로 추진할 것을 강조하기도 하였다. 이처럼 피고인 2는 기업유치에 노력하여 주식회사 삼호, 일성건설, 공소외 1 주식회사 등 1군 건설업체의 본사를 인천광역시로 이전하게 하였다.

(5) 검토

(가) 피고인이 굴비상자 안의 현금을 수수한다는 인식을 하였는지 여부

① 위 인정사실과 같이 피고인 1이 피고인 2를 (명칭 생략)생맥주집에서 만나 술을 마시고 헤어지면서 무엇인가를 준비해 왔다고 말하였을 때 현금 1억 원씩을 넣은 굴비상자 2개를 피고인 2에게 보여준 것도 아니고, 준비해 왔다는 그 무엇이 도대체 무엇인지에 대해 구체적으로 말하거나 그것이 무엇인지를 대략적으로라도 짐작할 수 있을 만큼이라도 암시하는 말을 하지 않은 채 그저 조그만 선물을 준비해 왔고 성의이니 받아달라는 말을 하였을 뿐인 이상 그 말을 들은 상대방인 피고인 2로서는 피고인 1이 현금 1억 원씩을 넣은 이 사건 굴비상자 2개를 가져와 자신의 여동생인 공소외 3의 집에 전달했으리라고는 전혀 생각하지 못하였을 것으로 보여진다. 그리고 피고인 1이 위 굴비상자를 공소외 3의 아파트에 전달한 이후에도 피고인 2가 2억 원이라는 거액의 현금이 들어 있는 굴비상자가 공소외 3의 가족들이 있는 아파트에 그대로 방치되어 있는데도 그것을 같은 건물에 있는 자신의 아파트로 옮기거나 그 밖의 조치를 전혀 취하지 않은 채 인천광역시장으로서 현 시의회 의장단이나 전임시의회 의장단과의 만찬에 참석하거나 중국 천진에 3일간이나 출장을 다녀온 점, 위 굴비상자가 전달된 바로 다음날인 2004. 8. 25. 수요일에는 공소외 3과 전혀 전화통화를 하지 않은 점, 중국출장에서 돌아온 직후 이 사건 굴비상자에 들어 있는 물건이 2억 원의 현금인 줄 알고 이를 클린신고센터에 바로 신고함으로써 그것을 영득하지 않겠다는 의사를 분명히 표시한 점, 2억 원이나 되는 현금을 굴비상자에 넣어 전달하는 것 자체가 극히 기발(기발)하여 일반인의 관념에 비추어 볼 때 이를 예측할 것을 기대하기 어려운 점 등에 비추어 보아도 피고인은 2004. 8. 24. 저녁 (명칭 생략)생맥주집에서 피고인 1과 헤어진 후 중국출장을 다녀 왔을 때까지 이 사건 굴비상자 안에 2억 원이라는 거액의 현금이 들어 있으리라고는 생각하지 못하였다고 보는 것이 상당하다고 할 것이다.

그리고 피고인이 공소외 3으로 하여금 이 사건 굴비상자를 쌌던 보자기를 교체하게 하여 클린신고센터에 신고했거나 신고시 공여자를 묵비하였거나 이 사건이 언론에 보도되고 경찰의 수사가 개시된 이후 피고인 1에게 휴대전화로 걱정하지 말라는 등으로 연락한 사실이 있다고 하더라도, 이 사건 굴비상자가 공소외 3에게 전달된 후 현 시의회 의장단이나 전임 시의회 의장단과의 만찬에 참석하거나 중국출장을 다녀오는 등으로 인천광역시장으로서 다망한 업무를 처리하느라 위 굴비상자를 잊어버리고 있다가 6일 가량이 지난 후 비로소 그 안에 현금이 들어 있는 줄 알게 되었고, 그에 따라 수사기관 등으로부터 그 현금을 장기간 보관하였으니 뇌물로 그것을 수수하였음에 틀림없을 것이라는 오해를 받아 그 혐의를 벗어나는데 심각한 애로를 겪거나, 어쩌면 그 혐의를 벗지 못하고 해를 입게 될지도 모른다는 두려움과, 피고인 자신을 믿고 성의껏 위 굴비상자를 마련하여 가져다 준 피고인 1을 피고인 혼자만 살아남자고 공개한다는 것은 사람의 정리(정리)상 차마 하지 못할 짓이라는 망설임이 뒤섞인 복합적인 심리상태에서 그와 같은 행위를 하였을 수도 있다고 못 볼 바 아니므로 굴비상자 보자기를 교체하였다거나 공여자를 묵비하였다거나, 피고인 1에게 휴대전화로 걱정하지 말라고 연락하였다는 피고인의 행위만을 들어 피고인이 피고인 1로부터 위 굴비상자를 받았을 때 뇌물을 수수한다는 인식을 갖고 있었다고 단정하기도 어렵다고 할 것이다.

그러므로 피고인 1과 (명칭 생략)생맥주집에서 술을 마시고 헤어질 때는 물론이고 중국출장을 다녀와서 공소외 3의 집에서 저녁을 먹을 때까지 이 사건 굴비상자 안에 들어 있는 것이 무엇인지를 전혀 알지 못하였다는 피고인 2의 진술은 신빙할 만하다고 보여진다.

② 앞서 본 바와 같이 피고인 1의 진술은 대체로 두 가지의 내용을 가진 것으로 나누어 볼 수 있는데, 그 중 하나는, 피고인 2가 그 물건의 내역을 구체적으로 알지 못하고 단지 가벼운 선물 정도로 생각하면서 무엇인가 주겠다는 자신의 제안을 승낙하였을 뿐이라는 취지의 진술이고, 다른 하나는, 피고인 2가 공소외 1 주식회사를 위해 인천광역시가 발주하는 공사관련업무등을 총괄하는 인천광역시장의 직무와 관련하여 피고인 1 자신으로부터 받는 물건의 내역을 구체적으로 인식하거나 추단하면서 이 사건 굴비상자에 들어 있는 현금 2억 원을 뇌물로 받은 것이라는 취지의 진술이다.

피고인 1의 위 각 진술 중 피고인 2가 자신이 준 물건의 내역을 알지 못하였다는 전자의 진술은 피고인 2의 주장에 부합하여 위 피고인의 진술에 대한 신빙성을 높여주는 자료가 된다고 보여진다. 반면 피고인 2가 뇌물인 줄 알고 이 사건 굴비상자를 수수하였을 것이라는 후자의 진술은 그가 현금 1억 원씩을 넣은 굴비상자 2개를 피고인 2에게 보여준 것도 아니고, 준비해 왔다는 그 무엇의 내용에 대해 구체적으로 말하거나 그것이 무엇인지를 대략적으로라도 짐작할 수 있을 만큼 설명한 것도 아니었으며, 위 굴비상자가 공소외 3의 집에 전달된 후 피고인 2가 2억 원이라는 거액의 현금을 수수한 사람으로서는 취하기 어려운 행동을 하였던 점(장성한 조카들이 살고 있는 여동생 공소외 3의 아파트에 굴비상자를 방치해 두고 이를 자신의 아파트로 옮기거나 하는 등 특별한 조치를 취하지 않았으며 현 시의회 의장단이나 전임 시의회 의장단과의 만찬에 참석하고 중국에 출장을 가는 등 시장의 업무를 태연하게 수행하였던 점) 등에 비추어 단지 추측에 불과한 진술이라고 할 것이며, 또한 피고인 1의 진술 중 이 사건이 언론에 보도된 후 피고인 1이 운전기사 공소외 5를 시켜 공중전화로 인천광역시장 비서실에 익명으로 2억 원을 제공한 자임을 밝히겠다고 하였더니 피고인 2가 걱정하지 말라는 취지의 휴대전화 문자메시지를 보내왔다는 취지의 진술은 공중전화로 온 익명의 전화가 인천광역시장인 피고인에게 보고되고 그로 인해 피고인이 문자메시지를 보냈다는 가정에 근거한 것으로서 역시 추측에 불과한 진술이므로 위와 같은 피고인 1의 진술만으로 피고인 2가 이 사건 굴비상자에 든 현금 2억 원을 뇌물로 인식하고 수수하였다고 인정하기에 부족하다.

③ 이 밖에 공소사실을 입증할 증거로 공소외 4 주식회사 차장 공소외 10이 한 검찰 및 원심법정의 진술, 피고인 1의 운전기사 공소외 5가 한 경찰 및 검찰 진술 등이 있으나 위 공소외 10의 진술은 피고인 1의 지시로 외환은행 광주지점의 공소외 4 주식회사 계좌에서 현금을 인출하여 이 사건 굴비상자에 담은 경위에 관한 것이고, 위 공소외 5의 진술은 피고인 1과 함께 위 굴비상자를 싣고 광주에서 인천으로 와 피고인 1이 피고인 2와 (명칭 생략)생맥주집에서 만나는 동안 위 생맥주집 주변 공영주차장에서 대기하고 있다가 공소외 3의 집으로 피고인 1과 함께 가서 공소외 3에게 굴비상자를 전달해 준 경위에 관한 것이어서 피고인 2가 (명칭 생략)생맥주집에서 피고인 1로부터 무엇인가 광주에서 가져온 물건을 주겠다는 말을 들었을 때나 또는 위 굴비상자가 공소외 3에게 전달되고 난 후 일정한 기간 내에, 피고인 1이 주겠다고 한 물건이 이 사건 굴비상자 안에 들어 있는 현금 2억 원임을 인식하였고 이를 불법영득할 의사를 가졌음을 직접적으로 입증할 증거는 되지 못하며, 또 위 공소외 10이나 공소외 5의 각 진술과 다른 증거를 종합하여 피고인 2의 위와 같은 인식이나 불법영득의사를 인정할 수도 없다.

④ 또한, 공소외 3의 경찰, 검찰 및 원심법정 진술은 피고인 1로부터 이 사건 굴비상자를 전달받고 난 후 그 안에 무엇이 들어 있는지를 확인하지 않았다는 것이고 따라서 그 안에 현금 등이 들어 있는지 여부에 대해 피고인 2에게 알려준 바 없다는 것인바, 그와 같은 공소외 3의 진술은 이 사건 굴비상자의 성상(성상)이나 공소외 3과 피고인 2의 통화시간 등에 비추어 신뢰할 만하다고 보여지고, 비록 공소외 3이 이 사건 굴비상자를 전달받은 일시, 그 굴비상자 안에 들어 있는 현금을 확인한 시기, 굴비상자를 싼 보자기의 존재 여부, 굴비상자를 놓아둔 장소 등에 관하여 수시로 진술을 번복하거나 객관적인 사정과 배치되는 진술을 하고 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 피고인 2가 그 굴비상자 안에 들어 있던 2억 원의 내역을 인식하고 이를 뇌물로 수수하였다고 단정하기 어렵다고 할 것이다.

(나) 피고인 1로부터 제공받은 물건을 뇌물로 평가할 수 있는지 여부

뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니며, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없고, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없으며, 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 되고( 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1442 판결 ), 공무원이 얻은 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 그 공무원의 직무내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등 모든 사정을 참작하여 결정되어야 하고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄 성부의 판단 기준이 되어야 한다( 대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 ).

그런데 앞서 인정한 사실과 같이 피고인은 인천광역시장으로서 인천에 공소외 1 주식회사와 같은 기업체를 유치하기 위해 적극 노력해 온 점, 그에 따라 피고인 1에게 인천광역시로 본사를 이전한 공소외 1 주식회사의 직원들도 함께 이전하라고 부탁한 점, 민선 광역시장으로서 피고인이 평소 자주 다니던 피고인 집 부근의 (명칭 생략)생맥주집에서 간편한 복장으로 격의 없이 피고인 1을 만나 공소외 1 주식회사의 본사 이전에 관해 논의하고 나아가 인생사를 이야기하면서 친밀한 관계를 유지하려고 노력한 점, 피고인 1로부터 무엇인가 가져왔으니 받아달라는 말에 혹시 돈과 같은 뇌물을 주려는 것이 아닐까 두려워서 ‘나는 돈을 받지 않는다’고 말하다가 피고인 1로부터 조그만 성의로 무엇인가를 가져온 것이라는 말을 듣고 먹을거리 정도를 가져온 것이려니 생각하고 마지못해 여동생의 집에 그것을 가져다 놓게 한 점, 중국출장을 다녀와서 피고인 1로부터 받은 물건이 현금 2억 원이 든 굴비상자임을 알고 이를 클린신고센터에 바로 신고한 점, 당시 공소외 1 주식회사와 인천광역시 사이에는 관급공사등과 관련된 직접적인 현안이 없었던 점, 피고인 1도 피고인에게 별다른 구체적인 청탁을 하지 않은 점 등에 비추어 사회통념에 입각해 보더라도 피고인이 2004. 8. 24. 22:20경 (명칭 생략)생맥주집에서 피고인 1로부터 무언가 가져왔으니 받아달라는 말을 들었을 때 위 피고인 1이 피고인에게 전달하려고 한 것은 인천광역시장의 직무와 관계없이 제공되는 사교적, 의례적인 선물로 생각하고 이를 수령한 것이고, 그 후 그것이 그렇지 않다는 점이 밝혀지자 바로 클린신고센터에 신고하여 공개함으로써 뇌물성을 띠는 금품에 대한 영득의사가 없음을 분명히 하였다고 보아야 할 것이다.

한편, 뇌물공여죄가 성립되기 위하여서는 뇌물을 공여하는 행위와 상대방측에서 금전적으로 가치가 있는 그 물품 등을 받아들이는 행위(부작위 포함)가 필요할 뿐이지 반드시 상대방측에서 뇌물수수죄가 성립되어야만 한다는 것을 뜻하는 것은 아니므로( 대법원 1987. 12. 22. 선고 87도1699 판결 ), 피고인 1에게 뇌물공여죄가 성립된다고 하여 그가 공여하려고 한 물건의 뇌물성에 대한 인식이 없었던 피고인 2에 대하여도 뇌물수수죄가 반드시 성립되어야 한다고 보기는 어렵다.

(6) 소결

그렇다면 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 피고인 2가 2004. 8. 24. 22:20경 (명칭 생략)생맥주집에서 피고인 1로부터 무언가 가져왔으니 받아달라는 말을 들었을 때 위 피고인 1이 자신에게 전달하려는 것이 사회통념상 통상적이고 의례적인 선물의 범위를 벗어난, 직무와 관련된 금품이라고 인식하고 이를 수수할 의사로 피고인 1로 하여금 공소외 3의 집에 이를 가져다 놓도록 하였다고 보기는 어렵다. 그러므로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고 그에 채증법칙위반으로 사실을 오인하거나 뇌물에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 검사의 주장은 이유 없다.

나. 피고인 1의 항소이유에 대한 판단

피고인 1의 이 사건 범행은, 피고인이 공소외 4 주식회사의 대표이사로서 건설업체인 공소외 1 주식회사를 인수하고 본사를 인천광역시로 이전한 후 인천광역시장인 피고인 2에게 현금 2억 원의 뇌물을 공여한 것으로서 그 죄질이 가볍다고 할 수는 없다.

그러나 피고인이 이 사건 굴비상자를 피고인 2에게 전달할 당시 공소외 1 주식회사나 공소외 4 주식회사가 인천광역시로부터 도급받은 공사가 없었으므로 어떤 현안에 관하여 구체적인 청탁을 목적으로 뇌물을 제공한 것은 아니라는 점, 피고인으로서는 피고인 2가 불우복지시설에 대하여 복지기금을 내라는 말을 하여 후원금을 요구하는 것으로 오해하고 피고인 2가 적절한 용도로 사용하라고 돈을 주었다고 보이는 점, 피고인이 2005. 4. 18.자로 공소외 4 주식회사의 대표이사 및 이사직을 전부 사임한 점, 피고인은 현재까지 2억 4천 9백만 원의 기부금을 제공한 바 있고, 1999년 이래로 부인 공소외 16과 함께 독거노인들에게 도시락을 제공하고 치매노인을 부조하거나, 소년소녀가장에게 장학금을 지급하는 사업을 시행해 왔으며 향후 노인복지공원 조성사업에 열중하겠다고 다짐하고 있는 점, 그 동안 구금생활을 통하여 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 경력, 가족관계 등 이 사건에 나타난 여러 양형조건에 비추어 보면 피고인에 대한 원심판결의 선고형량은 너무 무거워서 부당하다고 보여진다. 따라서 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 따라 이를 기각하고, 피고인 1의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 따라 위 피고인에 대한 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

형법 제133조 제1항 , 제129조 제1항 (징역형 선택)

1. 미결구금일수 산입

형법 제57조

1. 집행유예

형법 제62조 제1항 (항소이유에 대한 판단에서 본 정상 참작)

1. 몰수

형법 제134조