나. 등기필의 기재가 있는 문서의 사문서부분에 관한 진정성립 추정여부

나. 매도증서, 차용금증서 및 저당권말소등기신청서에 등기소의 등기제의 기재가 첨가됨으로써 사문서와 공문서의 양자로 구성된 문서는 공증에 관한 문서와는 달라 그 공성부분의 성립에 다툼이 없다 하여 바로 사문서 부분인 매도증서, 차용금증서 및 저당권말소등기신청서 자체의 진정성립이 추정되거나 인정될 수는 없다.

(1) 원심판결 이유에 의하면 원고의 피고 1-가, 피고 1-나, 피고 1-다, 피고 1-라, 피고 1-마, 피고 1-바, 피고 1-사, 피고 1-아, 피고 1-자, 피고 2에 대한 청구 중 일부를 배척하면서 그 이유를 설시하고 있음이 분명하다. 원심판결에 소론과 같은 이유불비등의 위법이 없다.

(2) 민법 제1015조 에 의하면 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다고 규정하고 있는 바 이는 분할에 의하여 각 공동상속인에게 귀속되는 재산이 상속개시 당시에 이미 피상속인으로부터 직접 분할받은 자에게 승계된 것을 의미하며 분할에 의하여 공동상속인 상호간에 상속분의 이전이 생기는 것은 아니다. 따라서 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 민법 제1013조 의 규정에 의한 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다 하더라도 이는 상속개시 당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 할 것이다 ( 당원 1985.10.8. 선고 85누70 판결 ; 1987.11.24. 선고 87누692 판결 ; 1988.2.23. 선고 87누1022 판결 참조).

기록에 의하면 이 사건 부동산 가운데 별지 제1목록의 (1), (2)기재 부동산은 4293(단기) 3.24. 수원지방법원 광주등기소 접수 제1169호로 망 소외 1 명의로 소유권보존등기가 경료되었다가 1974.3.16. 위 등기소 접수 제2223호로 1960.11.5.자 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 망 소외 2 명의로 경료된 사실을 인정할 수 있고(갑제1호증의1, 2 참조), 원심이 인정한 바와 같이 망 소외 3이 망 소외 1의 단독상속인이고 망 소외 2는 위 소외 3의 장남이었으므로 위 부동산은 상속개시 당시 즉 소외 3이 사망한 때에 망 소외 2가 단독상속한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 위 부동산에 관한 소외 1 명의의 위 소유권보존등기가 원인무효의 등기라면 그 단독상속인인 위 소외 2만이 이를 전부 말소할 의무가 있고, 그 후 위 소외 2가 사망하였으므로 그 상속인들만이 그 상속비율에 따라 위 소유권보존등기를 말소할 의무가 있으며, 위 소외 3의 다른 공동상속인은 이를 말소할 의무가 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 부동산에 관한 망 소외 1 명의의 소유권보존등기가 원인무효라고 판단한 다음 위 소외 2를 포함한 위 소외 3의 공동상속인이 공동상속하였음을 전제로 위 소외 2의 상속인인 피고 1-가, 피고 1-나, 피고 1-다, 피고 1-라, 피고 1-마, 피고 1-바, 피고 1-사, 피고 1-아, 피고 1-자, 피고 2에게 위 소외 2의 상속지분에 관하여서만 그 상속비율에 따라 위 소외 1 명의의 소유권보존등기를 말소할 의무가 있다고 판시하였으니 이는 필경 상속재산의 협의분할에 관한 법리를 오해하였다고 아니할 수 없다.

논지는 이유 있다.

2. 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여,

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증의8(등기권리증, 갑 제18호증의8, 을 제6호증의7과 같다), 갑 제7호증의9(토지 저당권말소등기 신청서, 갑 제18호증의9, 을 제70호증의16과 같다), 갑 제7호증의10(차용금증서, 갑 제18호증의10, 을 제6호증의9, 을 제70호증의17과 같다) 공문서부분은 성립에 다툼이 없고 사문서 부분은 공문서 부분에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제7호증의7(매도증서, 갑 제18호증의7, 을 제70호증의10과 같다)및 그 밖의 서증과 변론의 전취지를 종합하여, 원고의 주장사실 즉 원심판결 첨부 별지 제1목록의 (1), (2)기재 부동산은 인근의 같은 리 548의 1, 550의 1,551의1, 552의 1의 각 부동산과 함께 망 소외 1이 사정받은 토지이고, 위 목록의 (3)내지 (7)기재 부동산은 망 소외 4가 사정받은 토지인데 위 합계 11필지의 부동산은 소외 5 등의 중간취득자를 거쳐 소외 6(창씨명 ○○△△)이 그 소유권을 취득하였고 위 소외 6은 1945.6.8.경 원고의 동생인 망 소외 7(창씨명 □□□□)로부터 당시 화폐로 금 천원을, 변제기는 같은 해 12.말, 이자는 연 1푼으로 정하여 차용하면서 위 11필지의 부동산을 일괄하여 위 채무의 담보로 제공하여 1945.7.27.자로 위 소외 7을 저당권자로 한 저당권설정등기를 경료하여 주었던 바, 위 소외 6이 변제기에 채무원리금을 변제하지 못하게 되자 1947.1.9.경 소외 7이 소외 6으로부터 위 11필지의 부동산을 매수하기로 합의하고 차용원리금을 매매대금의 일부에 충당하는 외에 금 20,300원을 더 지급한 후 그 해 6.7.자로 위 소외 7 명의의 소유권이전등기를 경료함과 동시에 위 저당권설정등기를 말소한 사실을 인정하고 이에 배치되는 증거를 배척하였다.

그런데 갑 제7호증의7 내지 10은 모두 매도증서, 차용금증서 및 토지저당권말소등기 신청서에 등기소의 등기제의 기재가 있는 사문서와 공문서의 양자로 구성된 문서로서 이는 공증에 관한 문서와는 달라 그 공성부분의 성립에 다툼이 없다 하여 바로 사문서 부분인 매도증서, 차용금증서 및 토지저당권말소등기 신청서 자체의 진정성립이 추정되거나 진정성립이 인정될 수는 없는 것이다 ( 당원 1961.11.23. 선고 4293민상825 판결 ; 1972.1.31. 선고 71다2504 판결 참조), 원심은 갑 제7호증의7에 대하여 공성부분의 성립에 다툼이 없다는 사실을 가지고 사문서에 관한 성립까지 인정하였으니 이은 결국 문서의 성립을 증거에 의하지 아니하고 인정한 잘못을 저지른 것이 되고, 또한 기록에 의하면 피고들 소송대리인은 갑 제7호증의8, 9, 10에 대하여 그 공성부분의 성립만을 인정하였을 뿐이고, 사문서부분에 관하여는 위조항변까지 제출하고 있음이 분명함에도 불구하고, 원심이 위의 문서에 대하여 성립에 다툼이 없는 것으로 인정하였으니 이는 증거에 의하지 아니하고 문서의 성립을 인정한 것으로서 이러한 문서를 사실판단의 자료에 제공한 것은 채증법칙에 위배한 처사라 할 것이다.

만일 원심이 피고들도 위 갑 제7호증의7 내지 10을 을호증으로 제출하고 원고가 그 진정성립을 인정하였기 때문에 성립에 다툼이 없는 것으로 본 것이라면 앞서 본 갑 제7호증의7에 관한 판단과 일치하지 아니할 뿐만 아니라 기록에 의하면 피고들이 시종 갑 제7호증의7 내지 10의 사문서부분은 위조된 것이라고 항변하였으니 만큼 위 문서를 그 위조의 입증자료로 현출하는 취지에서 제출하였음이 명백하므로 그 진정성립을 인정하였다 하여 곧 그 문서 전체의 진정성립에 다툼이 없다고 할 수는 없는 것이다.

(2) 그러면 위와 같은 원심의 잘못된 처사에도 불구하고 그러한 서증의 사문서부분에 대한 진정성립을 인정할 수 있다면 그 증거를 채택한 결과에 있어 영향이 없다고 할 수도 있으므로 이를 검토해 보기로 한다.

먼저 갑 제7호증의8에 관하여 보건대, 그 사문서 부분(매도증서)의 진정성립을 인정할 수 있는 자료는 기록상 찾아 볼 수 없다. 그리고 갑 제7호증의7, 9, 10에 관하여 보건대, 그 각 사문서부분(매도증서, 토지저당권말소등기 신청서 및 차용금증서)의 진정성립을 인정할 수 있는 자료로는 갑 제7호증의19(감정인 소외 8의 감정서), 갑 제7호증의21(감정인 소외 9의 감정서) 및 갑 제7호증의5, 16(각 소외 10의 증인신문조서)등이 있고, 갑 제3호증(판결)도 이에 의하여 그 진정성립을 인정하고 있는 바, 갑 제7호증의19, 21은 이 사건과 별개의 사건인 수원지방법원 82나228 소유권보존등기말소사건에서 실시한 갑 제7호증의7,9,10에 대한 인영 및 필적감정서로서 이에 의하면 위 문서에 대한 감정은 그 작성명의인의 친필이나 인영을 제출받아 이를 위 문서의 필적이나 인영과 대조하여 감정한 것이 아니고 단순히 위 문서에 찍혀있는 작성명의인들의 인영 및 필적을 서로 대조하여 일치하는지 여부만을 감정한 것에 지나지 아니할 뿐만 아니라 갑 제7호증의9의 토지저당권말소등기신청서에 첨부된 토지목록 마지막장과 말미 용지 앞면사이에는 등기소직인의 간인이 없고 갑 제7호증의10의 차용금증서에 첨부된 토지목록 말미 용지에는 일치되는 간인이 없다는 것이므로 위의 자료만으로는 갑 제7호증의7, 9, 10의 사문서 부분에 대한 진정성립을 인정하기 어렵다고 하여야 할 것이다.

갑 제7호증의5, 16은 사법서사 소외 10이 위 수원지방법원 82나228 사건의 제1심과 제2심에서 증언한 내용을 기재한 증인신문조서로서 이에 의하면 위 소외 10은 당시 누가 의뢰하였는지는 모르나 갑 제7호증의7과 9의 매도증서 및 토지저당권말소등기신청서를 작성하였는데 이 문서에 첨부되어 있는 토지목록은 당시 사법서사 소외 11이 작성하여 가져온 것을 서류에 첨부한 것으로 기억되고, 위 매도인인 소외 6의 간인이 찍혀 있고, 이에 첨부된 토지목록에는 소외 6과 ○○의 간인이 찍혀 있는데 이는 처음 사법서사인 소외 11이 위 매도증서 및 토지저당권말소등기신청서를 작성할 때는 ○○ 명의로 작성하였으나 증인의 사무실에서 이를 다시 작성할 때는 창씨명의로 등기서류를 작성할 수 없으므로 ○○의 간인이 찍혀있는 토지목록에 다시 소외 6의 간인을 찍은 것으로 기억된다는 취지로 진술하고 있음을 알 수 있는 바, 1개의 등기신청서류를 작성함에 있어서 두사람의 사법서사가 관여한다는 것부터 이례에 속하는 일이라 할 것이고, 사법서사인 소외 10이 이 등기신청당시 창씨명의로는 등기신청을 할 수 없다는 사실을 알고 있었다면 다른 사법서사인 소외 11도 이를 알고 있었다고 봄이 상당하다 할 것이므로 위 소외 11이 매도증서 및 토지저당권말소등기신청서를 작성함에 있어 창씨명의로 작성하고 그 도장을 간인하였다는 것도 쉽사리 납득이 되지 아니하며, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제18호증의15(국립과학수사연구소 감정인 소외 12의 감정서)에 의하면, 1945.6.8.에 작성된 갑 제7호증의10의 차용금증서에 첨부된 토지목록의 필적은 1947.1.9.에 작성된 갑 제7호증의7의 매도증서에 첨부된 토지목록의 필적과 동일한 필적일 뿐만 아니라 같은 날 같은 필기도구를 사용하여 복사지(묵지)를 놓고 동시에 기재한 문서라는 것이고, 위 갑 제7호증의10의 차용금증서의 필적은 그 토지목록의 필적과 동일한 필적이라는 것이며, 갑 제7호증의10의 기재에 의하면, 동 차용금증서는 사법서사 소외 13이 작성한 것으로 되어 있을 뿐만 아니라 이는 갑 제7호증의9의 토지저당권말소등기신청서에 첨부되어 있는 토지목록의 필적과도 다름을 알 수 있으므로 갑 제7호증의7, 9에 첨부된 토지목록은 소외 11이 작성하였다고 단정하기도 어려운 점 등에 비추어 보면 위 소외 10의 증언은 그대로 믿기 어렵고, 따라서 동인의 증언을 기재한 갑 제7호증의5, 16만으로는 갑 제7호증의7, 9의 사문서 부분에 대한 진정성립을 인정하기는 곤란하다고 하여야 할 것이다. 그리고 갑 제3호증(판결)에 의하면, 갑 제7호증의7, 9, 10(그 사건의 갑 제5호증, 갑 제7호증의1, 2)은 위 갑 제7호증의19, 21 및 갑 제7호증의5, 16에 의하여 그 진정성립이 인정된다고 판시하고 있으나 앞서 본 감정인 소외 12의 감정은 위 판결이 확정된 후에 이루어진 것이고 이에 의하면 앞서 본바와 같은 사실이 밝혀졌을 뿐만 아니라 이 사건과 소송당사자 및 소송목적물이 다른 별개의 사건에 대한 판결이므로 위 판결에 의하여 이 사건에서 갑 제7호증의7, 9, 10의 사문서 부분에 대한 진정성립을 인정하지 않으면 안될 이유는 없다.

(3) 그리고 소외 6의 창씨명이 창씨명 ○○△△이라는 사실에 관하여서도 원심은 갑 제3호증과 갑 제7호증의7, 8 및 갑 제7호증의5, 16에 의하여 이를 인정하고 있으나 기록에 의하면, 갑 제3호증이 위 사실을 인정한 자료는 갑 제7호증의7, 8과 그 사건에서의 소외 10의 증언(갑 제7호증의5, 16) 임을 알 수 있으므로 결국 위 사실을 인정할 수 있는 자료는 갑 제7호증의7, 8과 갑 제7호증의5, 16이 있을 뿐이다. 그러나 갑 제7호증의8은 이미 본 바와 같이 그 사문서부분의 진정성립을 인정할 자료가 없는 것이고 감정인 소외 14의 감정결과(을 제65호증의14)에 의하면, 갑 제7호증의7의 매도증서와 그 목록에 소외 6의 간인은 있으나 ○○의 간인은 목록에만 있고 매도증서에는 없으며 매도증서와 그 목록 사이에도 ○○의 간인은 없다는 것이고 이 점에 관하여 증인 소외 10은 위 매도증서와 목록에 소외 6의 간인이 찍혀 있는 본명과 창씨명을 연결짓기 위한 것으로 볼 수 있으므로 소외 6과 ○○는 동일인이라고 볼 수 있으나 소외 6의 창씨명이 창씨명 ○○△△인지는 모른다고 진술하고 있어 동인의 위 추측진술을 그대로 받아들이기도 어렵거니와 목록에 찍혀 있는 간인이 ○○로 되어있다 하여 그것이 곧 ○○△△라고 단정하기도 어렵다 할 것이다.

3. 이상과 같이 원심판결은 원고소송대리인의 상고논지와 같이 상속재산에 대한 협의분할의 효력에 관한 법리를 오해하였고 또한 증거 없이 문서의 진정성립을 인정하고 이를 사실인정의 자료에 제공하였을 뿐만 아니라 신빙성이 없거나 관계없는 증거에 의하여 사실을 그릇 인정함으로서 채증법칙에 위배한 잘못을 범하였으니 피고들 소송대리인의 주장도 이유 있음에 돌아가 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 에 해당하여 원심판결은 파기를 면할 수 없다.

이에 원심으로 하여금 사건에 관하여 다시 심리판단 하도록 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.