1. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 원고가 2001. 10. 23. 독일 ○○사(이하 ‘소외 회사’라고 한다)와 사이에 분뇨 및 축산폐수처리시설과 관련한 비알디(BRD)공법에 관한 기술협약을 맺고 위 공법의 국내에서의 독점사용권을 취득한 사실, 피고는 2002. 4. 3. 원고와 사이에 피고가 분뇨처리시설보강 및 축산폐수공공처리시설공사사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)을 함에 있어 소외 회사의 위 공법을 채택하기로 하고, 관계 법령에 의거한 설계작업이 완료된 후 원고와 위 공법을 이용한 시설공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)계약을 체결하기로 하되, 원고는 공사기간 단축을 위하여 기계장비(이하 ‘이 사건 기계장비’라고 한다)를 미리 주문·제작하며 피고측의 사정으로 시설공사계약이 체결되지 아니하는 경우에는 피고는 선발주 기계설비 대금 등 원고의 손해를 배상하기로 하는 내용의 기술공동개발협약(이하 ‘이 사건 협약’이라고 한다)을 체결한 사실, 피고는 2002. 5. 28. 금호엔지니어링 주식회사에게 이 사건 사업의 타당성 조사, 기본 및 실시설계 용역을 발주하여, 2003. 12. 12. 설계도서를 최종 보고받은 후 2004. 7. 6.부터 2005. 1. 7.까지 사이에 충청남도에 3차례에 걸쳐 분뇨처리시설 보강사업 변경 및 축산폐수공공처리시설 설치승인을 신청하였으나, 모두 반려되거나 보완요구를 지시받은 사실, 한편 원고는 2002. 5. 2. 신용장을 개설하는 등 이 사건 기계장비의 주문·제작을 위한 절차를 진행하여 이 사건 기계장비가 2002. 11. 11. 부산항을 통하여 수입된 사실, 이후 피고는 원고로부터 시설공사계약의 체결을 독촉받자 피고측의 사정으로 사업이 지연되고 있으나 조속한 시일 내에 절차를 추진할 것이라고 통보하여 오다가, 2005. 1.경 이 사건 사업과 관련하여 특혜의혹이 있다는 언론보도가 나오고 관련 공무원들에 대한 경찰수사가 개시되자, 이후 이 사건 사업을 더 이상 추진하지 못한 채 원고와의 계약체결을 거부한 사실 등을 인정한 다음, 피고의 귀책사유로 이 사건 시설공사계약이 체결되지 못하였으므로 피고는 이 사건 협약에 따라 원고가 이 사건 기계장비를 수입하여 보관하는 데에 지출한 비용 상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍할 수 없다.

구 지방재정법(2005. 8. 4. 법률 제7663호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제63조 는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여 이 법 및 다른 법령에서 정한 것을 제외하고는 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’의 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 이에 따른 준용조문인 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’ 제11조 제1항 , 제2항 에 의하면 지방자치단체가 계약을 체결하고자 할 때에는 계약의 목적, 계약금액, 이행기간, 계약보증금, 위험부담, 지체상금 기타 필요한 사항을 명백히 기재한 계약서를 작성하여야 하고, 그 담당공무원과 계약상대자가 계약서에 기명·날인 또는 서명함으로써 계약이 확정된다고 규정하고 있는바, 위 각 규정의 취지에 의하면 지방자치단체가 사경제의 주체로서 사인과 사법상의 계약을 체결함에 있어서는 위 법령에 따른 계약서를 따로 작성하는 등 그 요건과 절차를 이행하여야 할 것이고, 설사 지방자치단체와 사인 사이에 사법상의 계약 또는 예약이 체결되었다 하더라도 위 법령상의 요건과 절차를 거치지 아니한 계약 또는 예약은 그 효력이 없다고 할 것이다 ( 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다14812 판결 , 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다30811, 30828 판결 등 참조).

그런데 이 사건 협약서(갑 제1호증) 제1항 1.은 ‘피고는 이 사건 공사에 독일 ○○사의 비알디(B.R.D) 공법을 채택하기로 하고, 관계 법령에 의거 설계작업이 완료된 후 원고측의 공법시행 협약이 포함된 공동시설 공사계약을 체결하기로 협약한다’, 제1항 2.는 “피고는 원고측의 기술개발에 필요한 부지와 기존 건물을 제공하며 비알디(B.R.D) 시스템 기계설비에 관한 비용은 성공급으로 지급한다. 단 계약은 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’에 의거 시행하고 원고측은 공사기간 단축을 위하여 기계장비를 미리 주문 제작하며 피고측 사정으로 시설공사계약이 체결되지 아니하는 경우 선발주 기계설비 대금 등 원고측의 손해를 배상한다”고 규정하고 있을 뿐, 이 사건 공사의 대금이나 이를 확정할 방법과 기준 등에 관한 아무런 규정이 없고, 피고측의 사정으로 시설공사계약이 체결되지 아니하는 경우에 피고가 배상하기로 한 기계설비 대금 등 원고측의 손해액이 얼마인지 정해져 있지 않을 뿐 아니라 이를 특정할 기준이나 방법도 정해져 있지 않다. 그렇다면 이 사건 협약서는 구 지방재정법이 준용하는 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’에서 정한 요건과 절차를 거치지 아니한 계약 또는 예약으로서 앞서 본 법리에 따라 그 효력이 없다고 봄이 상당하다.

그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 협약서가 유효함을 전제로 하여 피고의 손해배상책임을 인정하고 말았으니, 원심판결에는 구 지방재정법 제63조 및 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제11조 에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.