피고인 2를 징역 6월에 처한다.

다만, 피고인 2에 대하여 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인 1 및 위 피고인에 대한 검사의 항소를 모두 기각한다.

가. 피고인 1(쌍방 양형부당)

피고인 1은, 이 사건 여러 양형 조건에 비추어 보면, 원심이 피고인 1에 대하여 선고한 형(징역 6월, 집행유예 2년)이 너무 무거워 부당하다고 주장한다.

한편 검사는, 이 사건 여러 양형 조건에 비추어 보면, 원심이 피고인 1에 대하여 선고한 형이 너무 가벼워 부당하다고 주장한다.

나. 피고인 2

1) 사실오인 및 법리오해

이 사건 체포영장 발부자 명단이 ‘직무상 비밀’이라고 할 수 없고, 공무상비밀누설죄의 주체는 공무원 또는 공무원이었던 자에 한정되는 대향범으로 형법총칙의 공범규정이 적용될 수 없으므로, 이에 관하여 피고인 2의 교사행위가 있었다고 하더라도 공무상비밀누설교사죄로 처벌할 수 없다.

피고인 2는 체포영장이 발부된 자들을 도피시킬 의도가 없었고, 피고인 2로부터 체포영장 발부자 명단을 넘겨받은 공소외 1 등은 그 이전에 이미 체포영장 발부사실을 알고 있었거나, 이미 도피 중이었다.

따라서 피고인 2에게 공무상비밀누설교사죄 및 범인도피죄를 인정한 원심판결은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형부당(쌍방)

피고인 2는, 이 사건 여러 양형 조건에 비추어 보면, 원심이 피고인 2에 대하여 선고한 형(징역 8월)은 너무 무거워 부당하다고 주장한다.

한편 검사는, 이 사건 여러 양형 조건에 비추어 보면, 원심이 피고인 2에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워 부당하다고 주장한다.

2. 판단

가. 피고인 1 및 검사의 주장에 대한 판단

피고인 1이 초범이고 이 사건 범행사실에 대하여 반성하고 있는 점 등의 유리한 양형조건과, 공동피고인 2로부터 부탁을 받았다고는 하나 피고인 1이 체포영장 발부자 명단을 추출하여 이를 피고인 2에게 넘겨줌으로써 이들에 대한 수사를 곤란하게 한 것으로서 그 범행내용에 비추어 볼 때 비난가능성이 높은 점 등의 불리한 양형조건을 모두 종합하면, 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형은 적정하다고 인정되므로, 피고인 1 및 검사의 항소논지는 모두 이유 없다.

나. 피고인 2 및 검사의 주장에 대한 판단

1) 직권판단

피고인 2의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에서 원심 판시 범죄사실란 제2항의 제4행 “조직원 공소외 1에게 교부하여 범인을 도피하게 하였다”를 “조직원 공소외 1에게 교부하여 체포영장이 발부된 □□□파 조직원 53명의 범인을 도피하게 하였다”로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위에서 본 직권파기사유가 있음에도, 피고인 2의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살피기로 한다.

2) 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가) 공무상비밀누설교사 부분

⑴ 체포영장 발부자 명단이 비밀인지 여부

㈎ 형법 제127조 는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 것을 구성요건으로 하고 있는바, 여기서 법령에 의한 직무상 비밀이란 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고, 정치, 군사, 외교, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함되며, 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 하고, 한편, 공무상비밀누설죄는 기밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀의 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이다. 또한 검찰 등 수사기관이 특정 사건에 대하여 수사를 진행하고 있는 상태에서, 수사기관이 현재 어떤 자료를 확보하였고 해당 사안이나 피의자의 죄책, 신병처리에 대하여 수사책임자가 어떤 의견을 가지고 있는지 등의 정보는, 그것이 수사의 대상이 될 가능성이 있는 자 등 수사기관 외부로 누설될 경우 피의자 등이 아직까지 수사기관에서 확보하지 못한 자료를 인멸하거나, 수사기관에서 파악하고 있는 내용에 맞추어 증거를 조작하거나, 허위의 진술을 준비하는 등의 방법으로 수사기관의 범죄수사 기능에 장애를 초래할 위험이 있는 점에 비추어 보면, 해당 사건에 대한 종국적인 결정을 하기 전까지는 외부에 누설되어서는 안 될 수사기관 내부의 비밀에 해당한다고 할 것이다( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결 참조).

㈏ 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 서울지방경찰청 광역수사대는 2007. 3.경부터 □□□파에 대한 내사활동을 벌이다가 2007. 10. 3.자로 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)의 점으로 별지 체포영장 발부자 명단 기재와 같이 □□□파 조직원 53명에 대한 체포영장을 일시에 발부받아 조직원들 일제검거에 나선 사실, ② 피고인 1은 □□□파 사건의 체포영장 발부자 명단을 구해달라는 취지의 피고인 2의 부탁을 받고, 수원지방법원 평택지원 민형과 사무실에서, 법원 재판사무시스템에 자신의 아이디와 비밀번호로 접속하여 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 위 □□□파 사건으로 체포영장이 발부된 명단을 검색 및 추출하여 이를 피고인 2에게 알려 준 사실 등을 인정할 수 있다.

㈐ 위와 같은 상황 하에서 체포영장이 폭력조직원들 중 구체적으로 누구에 대하여 발부되었는가는 그 폭력조직에 속한 잠재적인 피의자들의 신변, 거동에 상당한 이해관계가 있다고 할 것이고, 수사기관의 입장에서 이러한 사항이 외부에 알려져 당해 체포영장 피발부자에게 전파될 경우 그 폭력조직원들이 도피하거나 조직적으로 증거인멸을 시도하는 등 수사진행에 상당한 지장을 초래할 수 있을 것이다. 결국 체포영장이 누구에 대하여 발부되었는지는 비밀로 보호되어야 할 상당한 이익이 있으므로 ‘비밀’에 해당한다. 또한 피고인 1이 법원 민사과에 근무하면서 민사신청업무를 보조하는 직원으로서, 체포영장 관련 업무를 담당하거나 이를 보조하는 업무를 직접적으로 담당하고 있지 않았다고 하더라도, 위와 같이 법원 재판사무시스템에 접속하여 추출한 체포영장 발부자 명단은 직무상 지득한 비밀에 해당한다고 할 것이다.

㈑ 따라서 이 부분에 관한 피고인 2의 주장은 이유 없다.

⑵ 피고인 2가 공무상비밀누설죄에 대한 교사범의 죄책을 지는지 여부

㈎ 공무상비밀누설죄에 있어서는 비밀을 누설받은 상대방의 존재가 반드시 필요하기 때문에 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 지득한 비밀을 누설하는 행위와 그러한 직무상 비밀을 누설받는 행위는 이른바 대향범 관계에 있다고 할 것이고, 이와 같이 어떤 범죄가 성립함에 있어서 당연히 예상되고 오히려 그 때문에 결여되는 것이 불가능한 대향자의 관여행위에 관하여, 이것을 처벌하는 규정이 없는 이상, 이를 공동정범 혹은 방조범으로 처벌하는 것은, 원칙적으로 법이 의도하지 않는 것이라고 할 것이나( 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6712 판결 | 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6712 판결 | 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6712 판결 | 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6712 판결 등 참조), 대향자가 구성요건상 당연히 예상되고 필요로 되는 최소한도의 관여행위의 정도를 넘어, 적극적으로 본범을 교사하였거나 역할 내에서의 협력의 범위를 초과한 경우에는 교사범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다 주1) .

㈏ 위 각 증거들에 의하면, ① 서울지방경찰청 광역수사대가 □□□파에 대한 수사 중 2007. 10. 3.자로 □□□파 조직원 53명에 대한 체포영장을 일시에 발부받아 조직원들 일제 검거에 나선 사실, ② 피고인 2는 2007. 10. 10. 14:00경 자신이 근무하던 ○○○ 변호사 사무실에 □□□파 사건과 관련하여 찾아온 공소외 1로부터 체포영장이 발부된 조직원들의 명단을 알아봐 줄 수 있는지 문의를 받고, 공동피고인 1에게 전화하여 “ □□□파 사건의 체포영장 발부자 명단을 구해달라”고 말한 사실, ③ 위 전화를 받은 공동피고인 1은 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 공소외 1을 비롯하여 체포영장이 발부된 53명의 □□□파 조직원 명단을 검색 및 추출하여, 이를 공동피고인 1에게 교부한 사실 등을 인정할 수 있다.

㈐ 위 인정사실에 의하면, 피고인 2는 공소외 1의 부탁을 받고 적극적으로 공동피고인 1로 하여금 직무상 비밀에 해당하는 체포영장 발부자 명단을 누설하도록 교사함으로써, 공동피고인 1에게 공무상비밀누설의 범의와 행위를 적극적으로 촉발시켰다고 할 것이다. 이러한 피고인 2의 행위는 공무상비밀누설죄가 당연히 예상하는 정형적·통상적인 관여행위를 초과한 것이고, 입법자가 당연히 예상한 관여행위 정도를 벗어난 것이어서 이에 대하여 피고인 2는 공무상비밀누설교사죄의 죄책을 부담한다고 할 것이다 주2) . 따라서 피고인 2의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 범인도피 부분

⑴ 범인도피죄의 고의 여부

㈎ 형법 제151조 에서 규정하는 범인도피죄는 범인은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위를 말하는 것으로서, 그 방법에는 어떠한 제한이 없고, 또한 위 죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래될 것이 요구되지 아니할 뿐만 아니라( 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도4078 판결 참조), 도피 중인 범인에게 가족의 안부나 수사 진전 상황을 알려주는 행위 또한 범인도피행위에 해당한다고 할 것이다 주3) . .

㈏ 위 증거들에 의하여 인정되는 사실로 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 피고인 2는 □□□파 조직원 중 이미 체포된 공소외 5, 6에 대한 형사사건을 수임하는 등으로, □□□파에 대한 수사진행상황과, 2007. 10. 3.자로 위 조직원들에 대하여 체포영장이 발부되어 경찰이 일제 검거에 나선 상황 등에 대하여 알고 있었던 것으로 보이는 점, ② 공소외 1은 자신이 수사대상에 포함된다는 사실을 전해 듣고 ○○○ 변호사 사무실을 찾아가게 되었고, 이 때 피고인 2로부터 자신도 □□□파 사건과 관련한 수사대상자라는 것과 범죄사실의 내용 등에 대하여 알게 된 점( 피고인 2는 위 공소외 5 등에 대한 구속영장 사본을 공소외 1에게 보여주며 “당신도 □□□파 사건과 관련한 수사대상자이다”라는 취지의 말을 하였다), ③ 그러자 공소외 1은 피고인 2에게 위 사건과 관련하여 체포영장이 발부된 명단을 알아봐달라는 취지의 말을 하였고, 이에 피고인 2는 공동피고인 1로부터 체포영장 발부자 명단을 입수하여 공소외 1에게 알려 준 점, ④ 공소외 1은 피고인 2를 만나기 며칠 전 공소외 7 등으로부터 자신이 수사대상에 올라 있다는 취지의 말을 들었으나 자신에게 체포영장이 발부되었는지 여부, 검거대상자가 누구인지 여부는 모르는 상태였던 점, ⑤ 공소외 1은 피고인 2로부터 체포영장 발부자 명단을 확인하기 전까지는 자신의 주거지인 평택지역에서 생활하였으나 이를 확인한 후로는 자신이 생활하던 평택지역을 아예 벗어나 생활하기에 이르렀고, 결국 도피생활을 하다가 천안시 성정동에서 검거된 점, ⑥ 공소외 1은 도피행위를 하면서 그 명단을 포함하여 자신이 관리하던 서류 일체를 자동차 트렁크에 넣고 다니다가 체포되면서 위 명단을 포함한 서류 일체를 압수당한 점, ⑦ 이 사건 각 체포영장의 죄명은 ‘폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)죄’에 해당하고, 높은 처단형이 예상되므로 구체적으로 체포영장이 발부되었음을 그 대상자가 알 경우 그 대상자가 도피할 수 있음은 경험칙상 충분히 예상할 수 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 범행 당시 피고인 2에게 공소외 1 등에 대한 범인도피의 고의가 없었다고 볼 수 없다.

⑵ 범인도피행위 여부

㈎ 앞서 인정한 바와 같이 공소외 1은 피고인 2로부터 명단을 건네받기 이전에 자신에게 체포영장이 발부된 사실을 확지하지 못하고 있었고, 자신이 수사대상에 포함된다는 사실을 전해 듣고 위 변호사사무실을 찾아가게 되었다고 할 것이어서, 공소외 1을 비롯한 체포영장 피발부자들이 수사기관의 수사에 대하여 어느 정도 눈치채고 도피 중이었다고 하더라도 이 사건 범행 당시 공소외 1 등의 범인도피행위가 이미 완료되었다고 볼 수 없고, 오히려 공소외 1 등이 □□□파의 조직원으로서 검거대상자인지 여부는 확실히 알지 못하는 상황에서 피고인 2는 공소외 1에게 수사의 진행상황 및 그 대상자를 짐작할 수 있는 신병에 관련된 부분을 알려 줌으로써 이들의 범인도피행위를 용이하게 하였다고 할 것이고, 나아가 공소외 1이 위 피발부자 중 공소외 2, 3, 4에게 체포영장 발부 사실을 알려 줌으로써 이들에 대한 형사사법작용을 방해하는 위험을 초래하였으므로, 위 공소외 2, 3, 4에 대하여도 범인도피죄의 죄책을 진다고 할 것이다. 따라서 피고인 2의 이 부분 주장은 이유 없다.

⑶ 나머지 체포영장 발부자들에 대한 범인도피 부분

㈎ 이 사건 공소사실 중 피고인 2가 2007. 10. 10. 18:00경 위 ○○○ 변호사 사무실에서, 사실은 공소외 1을 비롯한 □□□파 조직원들에 대하여 범죄단체 구성 및 가입 혐의로 체포영장이 발부되어 이들이 도피중인 사실을 알고 있으면서도, 원심 판시 범죄사실 제1항과 같은 방법으로 입수한 체포영장 발부자 명단을 조직원 공소외 1에게 교부하여 별지 체포영장 발부자 명단 중 공소외 1, 2, 3, 4를 제외한 나머지 49명의 범인을 도피하게 하였다는 점에 관하여 본다.

㈏ 위 각 증거들에 의하면, 별지 체포영장 발부자 명단 중 공소외 5, 6은 피고인 2가 공소외 1에게 체포영장 발부자 명단을 넘겨주기 전에 이미 체포되어 수감되어 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 달리 피고인 2가 공소외 5, 6에 대하여 범인도피행위를 하였다는 점에 관한 입증이 없는 이상 공소외 5, 6에 대한 범인도피죄는 성립하지 않는다고 할 것이다.

㈐ 또한 피고인 2가 공소외 1에게 체포영장 발부자 명단을 넘겨 준 행위는 공소외 1 이외의 52명에 대하여는 범인도피행위의 예비 또는 준비행위에 불과하다고 할 것인데, 위 증거들에 의하면, 공소외 1은 위 공소외 2, 3, 4에게 체포영장 발부 사실을 알려준 사실을 인정할 수 있을 뿐, 이들을 제외한 나머지 체포영장 피발부자들에게도 체포영장 발부 사실을 알려주었다는 점을 인정하기에 부족하고, 단순히 피고인 2가 공소외 1에게 체포영장 발부자 명단을 넘겨준 행위만으로는 위 공소외 2 등을 제외한 나머지 체포영장 피발부자들에 대하여도 형사사법작용을 방해하는 위험을 초래하였다고 보기 어렵다. 달리 검찰이 제출한 각 증거들에 의해서도 피고인 2가 나머지 체포영장 피발부자들에 대하여 범인도피행위를 하였다는 것을 인정하기에 부족하므로, 이들에 대한 범인도피죄는 성립하지 않는다고 할 것이다.

㈑ 따라서 피고인 2의 이 부분에 관한 주장은 이유 있다.

3) 파기범위

원심판결은 피고인 2에게 공무상비밀누설교사죄와 범인도피죄를 유죄로 인정하여 형법 제37조 전단의 경합범가중을 한 다음 한 개의 형을 선고하였으므로, 위와 같은 직권파기사유로 인해 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 전부 파기를 면하지 못한다.

3. 결론

그렇다면 피고인 1 및 피고인 1에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

한편, 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인 2 및 검사의 양형부당 주장에 관하여 나아가 살필 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 원심판결을 직권으로 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

형법 제127조 , 제31조 제1항 (공무상비밀누설교사의 점), 각 형법 제151조 제1항 (각 범인도피의 점)

1. 상상적 경합

형법 제40조 , 제50조 (각 범인도피죄 상호간, 범정이 가장 무거운 공소외 1에 대한 범인도피죄에 정한 형으로 처벌)

1. 형의 선택

각 징역형 선택

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (형이 더 중한 범인도피죄에 정한 형에 경합범 가중)

1. 집행유예

형법 제62조 제1항 (아래 양형이유 참작)

[별지 생략]

주1) 조국, 대향범 중 불가벌적 대향자에 대한 공범규정 적용, 형사판례연구 11권, 117쪽 - 126쪽 참조. 일방 당사자에 대한 처벌규정이 없는 이른바 불가벌적 대향자에 대한 공범규정의 적용여부와 관련하여 ① 입법자의사설(대향범에 대한 처벌규정이 없는 이상, 입법자의 의사를 존중하여 대향범의 내부에서는 총칙상의 공범규정의 적용이 배제된다는 입장), ② 탈정형적 가담행위의 처벌인정설(처벌규정이 없는 대향자가 대향범의 구성요건 실현에 필요한 최소한의 정도를 초과하지 않은 관여행위를 한 경우에는 불가범임이 분명하지만, 불가벌적 대향자가 본범을 교사하였거나 역할 내에서의 협력의 범위를 초과한 경우는 예외적으로 공범으로 처벌이 가능하다고 보는 입장), ③ 실질설(불가벌적 대향자의 관여행위의 불가벌의 이유를 입법자의 의사라는 기준이 아니라 불법 내지 책임의 결여라는 실질적 기준에서 구하는 입장) 등의 논의가 있다. 이 중에서 탈정형적 가담행위의 처벌인정설이 독일과 일본의 통설과 판례의 입장이다.

주2) 당심은 소극적·수동적으로 대향자의 입장에서 관여하는 경우와 달리, 적극적으로 본범을 교사하여 범의를 촉발시킨 행위자에 대하여는 예외적으로 공범으로 처벌이 가능하다는 입장을 취하기로 한다. 이 사건의 경우, 피고인 2가 단순히 공무상 비밀인 체포영장 발부자 명단을 교부받은 행위에만 초점을 맞춘다면 대향범의 일반적인 논의가 적용되는 것이 타당하나, 피고인 2가 □□□파의 조직원으로 수사대상자 중 한 명이었던 공소외 1의 부탁을 받고, 공동피고인 1에게 위 체포영장 발부자 명단을 누설하게끔 범의를 촉발시킨 것에 중점을 둔다면 이와 같은 행위에 대하여 교사죄의 죄책을 묻는 것이 타당하다고 할 것이다. 논의의 궤를 조금 달리하긴 하지만, 이는 대법원이 “범인이 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당한다(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도20 판결 등 참조)”, “스스로 본인을 무고하는 자기무고는 무고죄의 구성요건에 해당하지 아니하여 무고죄를 구성하지 아니하나, 피무고자의 교사·방조 하에 제3자가 피무고자에 대한 허위의 사실을 신고한 경우 제3자의 행위는 무고죄의 구성요건에 해당하여 무고죄를 구성하므로, 제3자를 교사·방조한 피무고자에 대하여도 교사·방조범으로서의 죄책을 부담케 함이 상당하다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도4852 판결 참조)”고 보는 입장과도 일맥 상통한다고 할 것이다.

주3) 황정근, 범인도피죄에서의 도피행위, 대법원판례해설 제45호, 679쪽 참조.