나. 위 "가"항의 경우 토지의 점유로 인한 부당이득액은 도로의 현황대로의 임료 상당액이라고 한 사례

나. 이 사건 토지는 시가 해방 전부터 지목을 답에서 도로로 변경한 이래 수십 년 동안 시내 중심가 부근의 교통이 비교적 번잡한 지역에서 도로로 사용하고 있어 도로 이외의 다른 용도로 변경하는 것이 어려운 토지이고 원고들은 이러한 사정을 잘 알고서 이 사건 각 토지의 소유권을 취득한 점에 비추어 시의 위 토지의 점유로 인하여 원고들이 입은 손실은 도로인 현황대로의 임료 상당액으로 봄이 상당하다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 각 토지에 관하여 판시와 같이 1988.10.10.부터 1990.7.6.까지 사이에 소외 1로부터 원고들 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실 및 피고가 판시와 같이 1937.8.15. 또는 1940.11.6. 이 사건 각 토지의 지목을 답에서 도로로 각 변경하고 도로를 개설한 이래 현재에 이르기까지 공중의 통행에 제공하는 방법으로 이를 점유 관리하여 온 사실을 인정한 다음, 원고들은 위 각 토지가 도로로서 실질적인 소유권을 행사할 수 없다는 점 및 이미 이에 대한 피고의 취득시효기간이 완성되었다는 점을 알고서도 위 소외 1로부터 매매 또는 증여를 원인으로 하여 이에 관한 소유권이전등기를 각 념겨받았으니 위 매매 또는 증여는 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 한 소송신탁으로서 무효라는 피고의 주장에 대하여, 그 주장과 같은 사정만으로는 위 소외 1과 원고들 사이의 매매나 증여를 소송신탁행위로 볼 수 없다고 판단하여 이를 배척하였는바, 기록에 대조하여 살펴볼 때 원심의 위 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 소송신탁에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수는 없다 하겠으나, 기록에 의하면 이 사건 각 토지는 영주시의 시내 중심가 부근의 상업지대에 위치한 노폭 약 12m의 도로부지로서 교통이 비교적 번잡한 곳이어서 도로 이외의 용도로는 사용하기에 어려우며, 원고들은 그러한 사실과 이 사건 각 토지에 관한 피고의 취득시효기간이 완성되었다는 점을 알면서 그 기간 완성 후에 위 소외 1로부터 원심판시와 같이 소유권이전등기를 넘겨받은 사실이 엿보이는바, 사정이 이와 같다면 원고들이 피고에게 그 토지 자체의 인도를 청구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 보는 것이 옳을 것이다.

원심으로서는 마땅히 이러한 점까지 심리 판단하여 이 사건 토지인도 청구의 인용 여부를 가렸어야 함에도 이에 이르지 못하였으니 이 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다.

2. 기록에 의하면 원심은, 현황이 도로인 이 사건 각 토지의 임료를 산정함에 있어서 개발이익을 공제한 후면 주택지 지가수준을 기초로 한 제1심감정인 소외 2의 감정결과에 의하여 이 사건 각 토지에 관한 임료 상당 부당이득액을 산정하였음을 알 수 있다.

그러나 앞에서 본 바와 같이 이 사건 각 토지는 피고가 해방 전부터 지목을 답에서 도로로 변경한 이래 수십년 동안 시내 중심가 부근의 교통이 비교적 번잡한 지역에서 도로로 사용하고 있어 도로 이외의 다른 용도로 변경하는 것이 어려운 토지이고 원고들은 이러한 사정을 잘 알고서 이 사건 각 토지의 소유권을 취득한 점에 비추어 피고의 위 각 토지의 점유로 인하여 원고들이 입은 손실은 도로인 현황대로의 임료상당액으로 봄이 상당하고 따라서 피고는 이를 부당이득으로서 반환하면 된다고 할 것이다.

원심이 이 사건 각 토지에 관한 부당이득액을 산정하면서 도로로서의 시가를 기초로 하지 아니한 것은 부당이득의 반환범위에 관한 법리를 오해한 탓이라 하겠으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그리고 위에서 본 바와 같이 이 사건 토지의 인도청구가 혀용될 수 없다면 이 사건 소중 인도완료일까지의 부당이득을 구하는 장래이행의 소 부분도 역시 허용될 수 없는 것이라 하겠다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.