나. 사실상 재산적 가치가 없는 주식의 매각대금 명목으로 받은 금원을 부정한 청탁에 대한 대가로 볼 것인지 여부(적극)

다. 자격없는 건설업체를 입찰경쟁업체로 지명하고 사례를 받았지만 본인에게 손해가 발생하지 않은 경우 배임수재죄의 성립 여부(적극)

나. 도급순위가 385위이고 부채가 자본금을 초과하고 공사실적도 없으며 장래 수익성이 크게 호전될 전망도 없는 데다 노임의 미불로 고발위험에 처해 있어 파산 직전의 건설회사라면 그 같은 회사의 주식은 사실상 재산적 가치가 없다 할 것이므로, 동 회사의 전무로부터 피고인이 대표이사로 있는 건설회사가 발주하는 공사에 파산 직전의 위 회사를 입찰경쟁업체로 지명하여 주는 대가로 피고인이 소유하는 동 회사의 주식을 금 4천만원에 인수해 주겠다는 청탁을 받고 그 명목등으로 돈을 받았다면 이는 주식 매각 대금이라고 볼수 없고 이는 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁에 대한 대가로 볼 것이므로 배임수재죄가 성립한다.

다. 피고인이 그가 대표이사로 있는 회사가 발주하는 공사에 관하여 입찰경쟁업체로 지명함에 있어서 부적당하다는 정을 알면서도 부정한 청탁을 받고 소외 건설업체를 지명하고 그 사례조로 금원을 수수하여 배임수재죄가 성립하였다면 그 후 위 건설업체가 동 공사를 아무런 하자없이 시공하여 준공검사를 마침으로써 그 회사에 아무런 손해가 발생하지 아니하였더라도 아무런 영향이 없다.

제1,2점에 관하여, 원심판결이 인용한 제1심 판결 거시의 증거에 의하면, 피고인은 주식회사 1의 전신인 주식회사 2(1975.피고인등 5인이 금 1,500만원을 출자하여 인수함)의 주주로서 다른 주주들과의 합의하에 주식회사 2의 상호를 주식회사 1로 변경할 당시에 주식회사 2가 부담하고 있던 채무금 56,000,000원중 그가 가지고 있던 주식수에 비례하여 금 12,000,000원의 채무를 주주인 지위와는 관계없이 개인적으로 부담하기로 약정하였던 사실이 인정되는바, 주주유한책임의 원칙은 주주의 의사에 반하여 주식의 인수가액을 초과하는 새로운 부담을 시킬 수 없다는 취지에 불과하고 위와 같이 주주들의 동의아래 회사채무를 주주들이 분담하는 것까지 금하는 취지는 아니라 할 것이므로 피고인 자신이 부담하고있던 위 채무금 12,000,000원을 원심공동피고인이 인수하기로 하였다면 피고인은 판시와 같은 부정한 청탁의 대가로서 동액 상당의 재산상이익을 취득한 것이라고보지 않을 수 없으므로 같은 취지로 판시한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 주주유한 책임의 법리를 오해하였거나 사실을 오인한 위법이 없고, 또 위 증거에 의하면 피고인이 주식회사 2의 대주주로서 공소외 정관식으로부터 금 15,000,000원을 차용하여 주식회사 2의 채무를 변제한 바 있었으나 주식회사 2를 주식회사 1로 그 상호를 변경할 당시에 주식회사 2가 부담하고 있던 채무는 당시의 주주들이 나누어 개인적으로부담하기로 약정하여 실질적으로 주식회사 1로서는 주식회사 2의 채무에 관하여는그 책임이 없게 되었던 것이므로 피고인이 원심공동피고인으로부터 받은 금 50,000,000원중 금 10,000,000원이 소론이 지적하는 바와 같이 주식회사 1이 피고인에게 부담하고 있던 채무를 변제한 것에 불과하다고 볼 수 없을 것이니, 같은 취지에서 피고인이 위 금 10,000,000원을 이 사건 부정한 청탁의 대가로 수수하였다고 인정한 원심의 조치에 소론과 같은 주식회사의 가수금에 관한 법리를 오해하였거나 또는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법도 없다.

제3점에 관하여, 원심판결이 인용한 제1심 판결 거시의 증거를 기록과 대조하여 검토해 보면, 주식회사 1은 1980.3경 현재로 그 도급순위가 385위인 건설회사로서 자본금은55,000,000원이나 공사장비등 이렇다 할 자산은 전혀없었고 오히려 부채가 87,820,700원에 달하고 공사 실적도 없을 뿐만 아니라 장래 수익성이 크게 호전될 전망도 없는 상태하에 있었고, 더우기 노임의 미불로 인하여 노동청으로부터 고발될 위험에 처하여 있어 파산 직전의 상태에 있었고 회사의 파산을 막기 위하여는 주주들이 계속하여 자금을 투입하여야 만 할 입장에 놓여 있어동 회사의 주식을 처분하려고 하여도 원매자가 없는 상태이었고 피고인도 동회사에 대한 주식을 포기하고 동 회사와의 관계를 끊으려 하였으나 동 회사의 미불임금등 앞서 본 부채를 해결하지 않고는 사실상 곤란한 처지에 놓여 있었고 피고인 등이 주식회사 2를 15,000,000원에 인수한 사실,동 회사의 부채를 정리할 때 박용근등 주주들은 그 들소유의 주식을 모두 무상으로 포기하고 그들이 회사에 대하여 가진 15,000,000원의 채권까지 표기하고 회사와의 관계를 끊었던 사실이 인정되므로 사정이 이와 같다면 원심이 피고인이 가지고 있던 주식회사 1의 주식은 사실상 재산적 가치가 없었다고 판단한 조치는 수긍이 가고 따라서 피고인이 위 50,000,000원중 43,000,000원을 주식 매각대금 명목으로 받았다고 하더라도 실지는 이를 주식매각대금이라고 볼 수 없고 원심판시와 같은 부정한 청탁에 대한 대가라 할 것이니 이와 같은 취지로 한 원심의조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 주식가액산정에 관한 법리오해나 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.

제4점에 관하여. 원심판결 및 원심판결이 인용한 제1심 판결이유에 의하면, 원심은 제1심이 거시한 증거에 의하여 피고인은 주식회사 3의 대표이사로서 1980.4.17 위 회사가 발주하는 이 사건 공업단지조성공사에 관하여 그 입찰방법을 지명경쟁입찰로 하기로 정하고 자격있는 5개의 건설업체를 지명함에 있어 이 사건 공사의 설계가격 금 1,177,990,000원, 사정가격 1,153,460,000원이 그가 43퍼센트의 주식을 소유하고 있던 주식회사 1의 건설업법상의 도급한도액 1,123,040,896원을 초과하고 있고 그 도급순위가 385위인 주식회사 1을 입찰경쟁업체로 지명하는 것은 주식회사 3의 입장에서 보아 부적당하다는 정을 알면서도 주식회사 1의 전무이사이던 원심공동피고인 으로부터 주식회사 1을 위 공사의 입찰경쟁업체로 지명해 주면 그 대가로 당시재산가치가 전혀 없었던 피고인 소유의 주식회사 1주식을 대금 40,000,000원에 인수해 주겠다는 부정한 청탁을 받고 주식회사 1을 입찰경쟁업체로 지명하고 ( 주식회사 1이 결국 위 공사를 979,000,000원에 낙찰받았다) 그 대가로 판시와 같이 주식양도대금등 명목으로 금 50,000,000원을 교부받고, 피고인이 부담하고 있던 금 12,000,000원의 채무를 원심공동피고인에게 인계하여 면제받아서 동액상당의 재산상 이익을 취득하였다는 사실을 인정하고 있는바, 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 시인되고 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 없고, 배임수재죄에 있어서 부정한 청탁이라 함은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁을 말한다 할 것이므로 ( 당원 1982.2.9. 선고 80도2130 판결 참조) 위와 같은 사실관계하에서 피고인이 주식회사 3 (전액 정부출자회사)의 대표이사로서 그 발주공사의 입찰을 둘러싸고 원심공동피고인으로부터판시와 같은 청탁을 받고 그 사례조로 판시금원을 수수하였다면 이는 배임수재죄에 해당한다 할 것이고, 주식회사 1이 위 공사를 아무런 하자없이 시공하여 준공검사를 마침으로써 주식회사 3에 아무런 손해가 발생하지 아니하였다 하더라도 그와 같은 사유는 배임수재죄의 성립에 아무런 영향도 줄 수 없다 할 것이니( 당원 1982.5.25. 선고 81도1305 판결 참조) 원심판결에 소론 배임수재죄에 관한 법리를 오해하였거나 이유불비의 위법이 없다.

제5점에 관하여, 원심판결과 제1심 판결을 대조하여 보면, 원심이 제1심 판시의 피고인에 대한 범죄사실의 설시가 다소 분명치 아니하다고 보고 그 판시와 같은 취지로풀이하여 범죄사실을 명확히 밝혀 둔 조치는 그대로 수긍이 가고 원심의 이와 같은 조치가 이 사건 공소범죄 사실의 범위를 벗어난 사실을 인정한 것이라고는 볼 수 없으므로 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법원의 심판범위에 관한 법리를 오해하였거나 공소사실 또는 제1심 판결을 잘못본데 기인한 위법한 조치가 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유없다.

따라서 상고논지는 모두 이유없으므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

심급 사건

원심판결

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관련문헌