[2] 공정증서의 내용과 동일한 청구가 소의 이익이 있는지 여부(적극)

[2] 공정증서는 집행력이 있을 뿐이고 기판력이 없기 때문에 기판력 있는 판결을 받기 위하여 공정증서의 내용과 동일한 청구를 소로 제기할 이익이 있다.

1. 원고 및 피고의 상고이유와 피고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 이 사건 부동산 지분은 피고의 소유로 추정되는데, 위 소유권이전등기가 원인 없이 경료된 무효의 등기라는 점을 인정할 만한 증거가 없다고 판단한 것과 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 참가인은 1991. 12. 16.경 피고에 대하여 합계 금 94,870,000원의 대여금채권이 있었는데 1992. 3. 28. 피고로부터 금 30,000,000원을 변제받으면서 피고와 사이에 그 중 금 7,130,000원을 원금에, 나머지를 이자에 각 충당하기로 약정하여 나머지 원금채권을 금 87,740,000원으로 확정하였고 그 변제담보를 위하여 액면을 금 42,510,000원과 금 45,230,000원으로 한 피고 명의의 약속어음 각 1매를 교부받고 같은 해 6. 15. 피고가 위 각 약속어음금의 지급을 연체하면 즉시 강제집행을 받아도 이의 없음을 인낙한다는 내용의 공증을 받은 사실을 인정한 것은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙과 경험칙에 위반하여 사실을 오인하였거나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.

2. 피고 대리인의 상고이유 제2점에 대하여

민사소송법 제72조 제1항 후단 의 사해방지참가의 경우는 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 제3자를 해할 의사, 즉 사해의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 제3자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되는 경우에는, 제3자인 참가인의 청구와 원고의 청구가 논리상 서로 양립할 수 있는 관계에 있다고 하더라도 독립당사자참가를 할 수 있다 할 것이고( 대법원 1990. 4. 27. 선고 88다카25274, 25281 판결 , 1991. 12. 27. 선고 91다4409, 4416 판결 등 참조), 한편 공정증서는 집행력이 있을 뿐이고 기판력이 없기 때문에 기판력 있는 판결을 받기 위하여 공정증서의 내용과 동일한 청구를 소로 제기할 이익이 있다 고 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 원고와 피고의 이 사건 소송이 사해소송이고, 그 소송의 결과 참가인의 권리가 침해될 염려가 있다고 하여 참가인의 이 사건 참가를 적법한 것으로 본 것은 정당하고, 거기에 참가의 요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 원고와 피고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인들인 원고와 피고의 각자 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.