가. 선00들의 주위적 청구와 선00 한AA의 예비적 청구를 모두 기각한다.

나. 이 사건 소 중 선00 최BB, 이CC의 예비적 청구 부분을 모두 각하한다.

2. 소송총비용은 원고(선00)가 부담한다.

1. 한DD과 피고 최EE 사이에 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 2011. 6. 9. 체결

된 합의를 취소한다.

2. 선00 최BB에게,

가. 1) 피고 최EE, 주식회사 FF은행(이하 'FF은행'이라 한다)은 각자15,310,087,220원과 이에 대한 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연5%의 비율로 계산한 돈을 지급하고,

2) 피고 최EE, FF은행과 각자 위 15,310,087,220원 중, 피고 손GG은 3,500,000,000원,

피고 망 박HH의 소송수계인들의 승계참가인(이하 '승계참가인'이라 한다) 박II은 800,000,000원, 피고 최JJ은 300,000,000원, 피고 ○○○○은 500,000,000원과 각 이에 대한 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 위 가.항과 선택적으로,

1) 피고 최EE는 15,310,087,220원과 이에 대한 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하고,

2) 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 피고 최EE에게, 피고 FF은행은 서울북부지방법원 북부등기소 2011. 9. 2. 접수 제80783호로 마친, 피고 손GG은 같은 등기소 2011. 11. 30. 접수 제107700호로 마친, 승계참가인 박II은 같은 등기소같은 날 접수 제107701호로 마친, 피고 최JJ은 같은 등기소 같은 날 접수 제107702호로 마친, 피고 ○○○○은 같은 등기소 2011. 12. 12. 접수 제111686호로 마친 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 각 이행하라.

3. 선00 이CC에게,

가. 1) 피고 최EE, 손GG, 승계참가인 박II은 각자 800,000,000원과 이에 대한 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하고,

2) 피고 최EE, 손GG, 승계참가인 박II과 각자 위 800,000,000원 중, 피고 최EE은 300,000,000원, 피고 ○○○○은 500,000,000원과 각 이에 대한 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 위 가.항과 선택적으로,

1) 피고 최EE는 800,000,000원과 이에 대한 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하고,

2) 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 피고 최EE에게, 피고 손GG은 서울북부지방법원 북부등기소 2011. 11. 30. 접수 제107700호로 마친, 승계참가인박HH은 같은 등기소 같은 날 접수 제107701호로 마친, 피고 최JJ은 같은 등기소 같은 날 접수 제107702호로 마친, 피고 ○○○○은 같은 등기소 2011. 12.12. 접수 제111686호로 마친 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

4. 선00 한AA에게,

가. 1) 피고 최EE, 손GG은 각자 1,000,000,000원과 이에 대한 이 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하고,

2) 피고 최EE, 손GG과 각자 1,000,000,000원 중, 승계참가인 박II은 800,000,000원, 피고 최JJ은 300,000,000원, 피고 ○○○○은 500,000,000원과 각 이에 대한 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로계산한 돈을 지급하라.

나. 위 가.항과 선택적으로,

1) 피고 최EE는 1,000,000,000원과 이에 대한 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하고,

2) 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 피고 최EE에게, 피고 손GG은 서울북부지방법원 북부등기소 2011. 11. 30. 접수 제107700호로 마친, 승계참가인 박II은 같은 등기소 같은 날 접수 제107701호로 마친, 피고 최JJ은 같은 등기소같은 날 접수 제107702호로 마친, 피고 ○○○○은 같은 등기소 2011. 12. 12.접수 제111686호로 마친 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

[예비적 청구취지]

한DD과 피고 최EE 사이에 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 2009. 7. 15. 체결된

매매계약을 취소한다. 주위적 청구취지 2, 3, 4항과 같다.

[원고(선00)는 당심에 이르러 본래의 청구취지에 가액배상액을 확장하는 한편 원상회복의 방법으로 근저당권설정등기의 말소를 선택적으로 추가한 뒤 이를 예비적 청구취지로 변경하고, 취소대상 사해행위를 2011. 6. 9.자 합의로 설정하여 주위적 청구취지를 추가하였다]

항소취지

1. 선00 최BB

제1심 판결 중 선00 최BB에 대한 부분을 취소한다. 선00 최BB과 피고 최EE사이에

서, 피고 최EE와 한DD 사이에 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 2009. 7.15. 체결된매매계약을 5,000,000,000원의 한도 내에서 취소한다. 원고(선00) 최BB에게, 피고 최EE는 5,000,000,000원과 이에 대한 이 사건 소장 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 피고 최EE와 각자 위5,000,000,000원 중, 피고 주식회사 FF은행은 3,213,469,000원, 피고 손GG은56,665,000원, 승계참가인 박II은 136,380,000원, 피고 최JJ은 51,142,000원, 피고○○○○은 85,237,000원을 지급하라.

2. 피고 최EE, 손GG, 승계참가인 박II, 최JJ, ○○○○

제1심 판결 중 선00 이CC, 한AA과 피고 최EE, 손GG, 승계참가인 박II, 최JJ, ○○○○ 사이에 위 피고들 패소 부분을 취소하고, 그에 해당하는 선00 이KK, 한AA의 청구를 기각한다.

3. 이 법원의 심판범위

선00 최BB, 이CC, 한AA은 제1심에서 피고들에 대하여 피고 최EE와 한DD 사이의2009. 7. 15. 매매계약이 사해행위임을 이유로 매매계약의 취소와 함께 원상회복으로 가액배상을 구하였다. 그런데 제1심법원은 선00 최BB의 소를 각하하고, 선00 이CC, 한AA의 피고 FF은행에 대한 청구를 기각하며, 선00 이CC의 나머지 피고들에 대한 청구를 인용하고, 선00 한AA의 나머지 피고들에 대한 청구는 일부 인용하였다. 이에 대하여 선00 최BB만이 불복하여 항소하였고, 피고 FF은행을 제외한 나머지 피고들만이 패소 부분에 대하여 불복하여 항소하였으므로, 선00 이CC, 한AA의 피고 FF은행에 대한 청구 부분에 대한 제1심 판결은 확정되었다.

그리고 당심에서 선00 최BB은 피고들을 상대로, 선00 이CC, 한AA은 피고 FF은행을 제외한 나머지 피고들을 상대로 각 주위적 청구를 추가하고 종전 청구를 예비적 청구로 함과 아울러 그 청구취지를 선택적으로 변경하고 확장하였다. 결국 선00 최BB의 피고들에 대한 청구 부분, 선00 이CC, 한AA의 위 나머지 피고들에 대한 청구 부분이 이 법원의 심판대상이다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5, 8, 11, 12, 14, 19 내지 21, 24, 26, 35 내지 37,

42, 44, 내지 46, 48, 50, 52, 53호증, 을가 제2, 3, 5, 10 내지 18, 21, 27, 74, 75, 80,

84, 91, 92, 94호증, 을나 제1, 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 당심증인 최LL,

박II의 일부 증언, 변론 전체의 취지

가. 한DD의 이 사건 부동산 취득 및 신탁계약의 체결 등

1) 한DD은 2001. 11. 7. MM개발 주식회사로부터 별지 목록 기재 각 부동산 (이하 '이 사건 부동산'이라 한다)을 매수하여 2005. 3. 17. 자신의 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 그와 동시에 매매잔금의 지급을 위하여 주식회사 NN저축은행, 주식회사 OO저축은행(이하 'NN저축은행 등'이라 한다)으로부터 이 사건 부동산을 담보로 대출받으면서, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 2005. 3. 16. 근저당권설정계약을 원인으로 채권최고액 14,000,000,000원, 채무자 한DD, 근저당권자 NN저축은행 등으로 된 근저당권설정등기를 마쳐 준 다음, 주식회사 PP부동산신탁(이하 'PP부동산신탁'이라 한다)에 관리신탁계약(이하 '이 사건 신탁계약'이라 한다)을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다.

2) 피고 최JJ은 2006. 8. 24. 이 사건 부동산에 관하여 사해행위취소로 인한 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 하여 처분금지 가처분(이하 '피고 최JJ의 가처분'이라고 한다) 결정을 받아 그에 따른 가처분기입등기를 2006. 8. 28. 마쳤다.

나. 이 사건 신탁계약의 사해행위취소

1) 한DD의 채권자인 주식회사 QQ상사(이하 'QQ상사'라 한다)는 2007. 7. 4. RR부동산신탁을 상대로 서울중앙지방법원 2007가합57171호로 이 사건 신탁계약의 취소를 구하는 소를 제기하였다. 이에 위 법원은 2009. 3. 25. 이 사건 신탁계약이 사해행위에 해당한다고 인정한 후 이를 취소하고, PP부동산신탁 명의의 소유권이전등기를 말소하라는 판결을 선고하였고, 위 판결은 2009. 5. 15. 확정되었다.

2) QQ상사는 2009. 5. 22. 한DD과 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 체결되면 한DD이 QQ상사에 1,430,000,000원을 지급하고, QQ상사는 이와 동시에 한DD에게 서울중앙지방법원 2007가합57171호 판결을 집행하는 데 필요한 서류들을 넘겨주기로 합의하였다.

3) 한DD은 아래와 같이 이 사건 부동산에 대한 매매계약이 체결된 후인 2009. 7. 23. 피고 최EE를 통하여 QQ상사에 1,430,000,000원을 지급하였고, QQ상사는 한DD에게위 서류들을 넘겨주었다.

4) 한편 한DD의 다른 채권자인 OO시도 PP부동산신탁을 상대로 서울중앙지방법원 2009가합138012호로 이 사건 신탁계약의 취소 및 PP부동산신탁 명의의 소유권이전등기말소를 구하는 소를 제기하여 승소판결을 얻었고, 그 판결은 2010. 3. 26.확정되었다.

다. 이 사건 매매계약의 체결

1) 한DD은 2009. 7. 15. 피고 최EE에게 이 사건 부동산을 23,800,000,000원에 매도하기로 하는 계약(이하 '이 사건 매매계약'이라고 한다)을 체결하였다. 한DD과 피고 최EE는 매매대금 지급방법에 대하여, 계약금 2,000,000,000원은 계약 당일에 지급하고, 한DD의 NN저축은행 등에 대한 대출금 14,000,000,000원은 피고 최EE가승계하며, 잔금 7,800,000,000원은 2009. 7. 10. 지급하기로 하되, 금융기관 대출 등 사유로 쌍방 합의에 의해 잔금지급기일을 연장할 경우 잔금일자 이후 10일 범위 안에 잔1. 본건 매매계약의 잔금일자를 2009. 12. 29.로 한다.

2. 본건 부동산의 임차인들에 대한 명도는 피고 최EE가 책임지는 것으로 한다.

3. 유치권을 주장하는 임차인들의 보증금 및 시설비에 대하여 피고 최EE가 승계하고, 매매대금에서 공제하기로 한다.

5. 피고 최EE는 OO구청 세금 18억 원, 서울시청 세금 5억 2천만 원, 건물제세공과금 1억5천만 원을 각 인수한다.

금 지급일을 정하기로 하고, 잔금지급 시 계약금, 이 사건 건물 임차인에 대한 임대차

보증금채무 등을 공제한 나머지를 지급하기로 특약하였다. 그리고 같은 날 '부동산 매

매계약 이행에 대한 합의서'를 작성하면서 최종 잔금일은 2009. 7. 20.로 하되, 1,000,000,000원은 2009. 8. 20.까지 지급하기로 정하였고, 잔금 중 1,000,000,000원은

이 사건 건물 중 일부 임차목적물이 피고 최EE에게 인도된 때 지급하고, 나머지 잔금은 한DD이 이 사건 부동산에 설정된 압류와 가처분기입등기를 말소함과 동시에 지급하기로 약정하였다.

2) 한편 OO세무서, OO세무서, OO세무서는 2009. 7. 29.과 2009. 7. 30. 한00이 피고

최EE에 대하여 갖는 이 사건 부동산 매매대금채권 중 각 한DD의 체납세액 상당액인

461,501,010원, 2,134,223,880원, 4,672,193,670원을 압류하고 그 무렵피고 최EE에게 이

사실을 통지하였다.

라. 2009. 7. 31.자 이행합의

1) 이에 한DD과 피고 최EE는 2009. 7. 31. 다시 이 사건 매매계약의 이행에 관한

합의를 하였는데, 이 사건과 관련된 주요 내용은 아래와 같다. 한편 피고 최EE는

이 날 한DD에게 630,000,000원을 지급하였다.

7. 피고 최EE는 총 매매대금에서 위 공제금원을 제외한 금원만을 매매절차가 완료된 후에 한DD에게 지불한다.

2. 잔금 2,457,029,739원을 임대료에 관한 금원을 정산 후 2010. 1. 31.까지 한DD에게 지급하기로 한다.

3. 피고 최EE는 잔금 2,457,029,739원 중 357,029,739원은 임대료에 관한 금원이 정산된후 한DD에게 즉시 지급하기로 하고, 나머지 2,100,000,000원 중 1,000,000,000원은 지하1층 VV사우나 임차인 이CC에게, 1,100,000,000원은 지상3층 YY나이트 임차인 이XX에게 지급하되, 이를 담보하기 위하여 이CC에게 1,000,000,000원의 약속어음 공증과 임대보증금 1,000,000,000원의 임대차계약서를, 이XX에게 1,100,000,000원의 약속어

2) 한DD은 피고 최EE보다 높은 매매대금을 주겠다는 매수자들이 나타나자 2009. 8. 24. 피고 최EE에게 2009. 7. 15.자 합의서에서 정한 잔금기일인 2009. 7. 20.까지 잔금을 지급하지 않았으므로 이 사건 매매계약이 자동 해제되었다는 내용의해지통고서를 발송하였다. 그리고 2009. 8. 26. 주식회사 SS산업개발에 이 사건 부동산을 26,000,000,000원에 매도하기로 하는 계약을 체결하거나, 2009. 9. 15. 주식회사TT건설에 이 사건 부동산을 34,000,000,000원에 매도할 것을 약속하기도 하였으나, 결국 위 약속들은 이행되지 않았다.

마. 2009. 12. 29.자 이행합의

1) UU저축은행 등은 2009. 11. 30. 서울북부지방법원으로부터 이 사건 부동산에 설정한 채권최고액 14,000,000,000원의 근저당권에 의하여 임의경매개시결정을 받았다.

2) 한DD과 피고 최EE는 2009. 12. 29. 다시 이 사건 매매계약의 이행에 관한합의를 하였는데, 관련된 주요 내용은 아래와 같다.

음 공증과 임대보증금 1,100,000,000원의 임대차계약서를 각각 교부하고, 각 금원이 변제되면 약속어음 및 임대차보증금은 무효로 한다.

바. 피고 최EE의 채무이행

1) 피고 최EE는 2009. 12. 29. 선00 이CC에게 "이 사건 건물 및 그 대지에 관하여 피고 최EE 소유로 이전등기가 완료되면, 이 사건 VV사우나 임차인 이CC에게 시설비 및 권리금조로 500,000,000원을 지급하기로 하고, 또한 현재 WW상호저축은행의 피고 최EE 명의 계좌에서 인출하는데 동의함을 확인한다."는 취지의 확인서를 작성하여 교부하였다. 그리고 피고 최EE는 같은 날 이XX에게도 이XX이 이사건 건물의 지상 3층 YY나이트 임차인임을 전제로 하는 같은 취지의 확인서를 작성하여 교부하였고, 선00 최BB에게 "피고 최EE가 150,000,000원을 차용하였고 2010. 1. 29. 반환하기로 한다."는 내용의 현금보관증 등을 작성하여 교부하였다.

2) 피고 최EE는 2010. 1. 4.경에도 2009. 12. 29.자 합의에 따라 선00 이CC에 게 이 사건 VV사우나에 관하여 임대차보증금 1,000,000,000원, 임대차기간 2009. 7. 15.부터 2010. 7. 14.까지, 특약사항으로 "본 임대차계약은 이 사건 매매계약이 정상적으로 성립하여 소유권이전이 경료된 후 발효한다."는 내용이 기재된 임대차계약서를 작성하여 주었고, 같은 날 발행인 피고 최EE, 수취인 선00 이CC, 발행일 2010. 1. 4.로 기재된 액면금 1,000,000,000원의 약속어음에 관하여 집행력 있는 공정증서를 작성하여 그 정본을 교부하였다. 그리고 피고 최EE는 같은 날 이XX에게도 발행인 피고 최EE, 수취인 이XX, 발행일 2010. 1. 4.로 기재된 액면금 1,100,000,000원의 약속어음에 관하여 집행력 있는 공정증서를 작성하여 그 정본을 교부하였다.

3) 한편 피고 최EE는 2010. 1. 6. ZZ구청장에게 한DD의 체납세액 1,839,908,910원을

대납하기로 하면서, 같은 날 600,000,000원을 ZZ구 공용계좌에 입금한 후 이 사건

부동산에 기입된 가처분기입등기가 말소되면 이를 한DD의 체납 지방세에 납부하고,

남은 세금은 2010. 10.부터 매월 25일경 200,000,000원씩을 분납하겠다는 내용의 납부서약서를 작성하여 주었다. 2010. 1. 12.에는 수원시 00구에 한DD의 체납세금 200,000,000원을 대신 납부하기도 하였다.

사. 이 사건 부동산에 대한 1차 소유권이전등기신청의 각하

1) 피고 ○○○○(소관청 00세무서)이 2009. 8. 6. 이 사건 부동산에 관하여 채권자대위권에 기한 신탁계약해지로 인한 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 하여 처분금지 가처분(이하 '피고 ○○○○의 가처분'이라고 한다) 결정을 받았고, 그에 따른 가처분기입등기가 2009. 8. 6. 이 사건 토지에, 2009. 8. 17. 이 사건 건물에 각 마쳐졌다. aa시는 2009. 12. 16. 이 사건 부동산에 관하여 사해신탁취소로 인한 소유권 이전등기말소청구권을 피보전권리로 하여 처분금지 가처분(이하 'aa시의 가처분'이라고 한다)

결정을 받았으며 그에 따른 가처분기입등기가 같은 날 마쳐졌다. 이와 같이 이 사건

부동산에는 앞서 본 피고 최JJ의 가처분기입등기와 함께 3개의 가처분 기입등기가 마

쳐져 있었다.

2) 피고 최EE와 한DD은 2010. 1. 12. QQ상사를 신청인으로 하여 서울북부지방법원 북부등기소에 이 사건 부동산에 관한 PP부동산신탁 명의의 소유권이전등기, 피고 최JJ, ○○○○ 및 aa시의 각 가처분기입등기의 말소등기를 신청하는 한편, 위 소유권이전등기가 말소되는 것을 전제로 한DD으로부터 피고 최EE 앞으로 2009. 7. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 아울러 신청하였다.

3) 그러나 위 등기소 등기관은 2010. 1. 20. 등기상 이해관계인의 승낙서가 첨부되지 아니하였다는 이유로 말소등기신청을 모두 각하하고, 등기신청서에 적힌 등기의무자(한DD)가 등기부(PP부동산신탁)와 일치하지 않는다는 이유로 소유권이전등기신청을 각하하였다. 피고 최EE는 이에 대하여 이의신청을 하였으나 말소등기신청 각하결정에 대한 등기상 직접적인 이해관계를 가진 자가 아니라는 이유로 각하되었고, 소유권이전등기신청 각하결정에 대한 이의신청은 기각되었다.

아. 이 사건 부동산에 대한 2차 소유권이전등기신청의 각하

1) 한DD은 2010. 5. 25.과 2010. 6. 4. 피고 최EE에게 다시 한 번 잔금 미지급을 이유로 이 사건 매매계약이 해제되었으며 계약금으로 NN저축은행에 예치되어 있는 계약금을 몰취할 예정이라고 통고하였다. 그리고 2010. 6. 16.경 aa시, 00세무서 등에 이 사건 부동산의 매매가 가능하도록 가처분기입등기 말소에 동의하여 달라는 내용의 민원을 제기하였다.

2) 그 사이 00세무서는 2010. 8. 16. 한DD이 피고 최EE에 대하여 갖는 이 사건 부동산 매매대금채권 중 한DD의 체납세액 상당액인 11,564,879,110원을 압류하고 그 무렵 피고 최EE에게 이 사실을 통지하였다.

3) 한DD은 2010. 8. 25. 매수자가 피고 최EE로 된 부동산매도용 인감증명서를 발급받아 피고 최EE에게 교부하였고, 피고 최EE는 2010. 9. 14. 한DD에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 완료 시 임대료 등을 정산한 후 약 1,400,000,000원을 한DD이나 한DD이 지정하는 자에게 지급하기로 약속하였다.

4) 피고 최EE는 2010. 9. 15. 00구청장에게 2,492,869,140원의 금전소비대차계약 공정증서를 작성하거나 aa시에 570,211,480원을 지급하는 등의 방법으로 피고 ○○○○과 aa시로부터 가처분등기말소에 대한 동의를 얻기 위하여 노력하였다.

5) 그러나 aa시가 2010. 9. 15. 신청한 PP부동산신탁 명의의 소유권이전등기말소 신청 역시 선행가처분권자의 동의가 없다는 이유로 각하되었고, 이에 피고 최00와 한DD이 신청한 소유권이전등기신청 역시 각하되었다.

자. 피고 최JJ, ○○○○의 가처분기입등기말소

1) 피고 최EE와 피고 ○○○○은 2010. 11. 2. 피고 최EE가 한DD의 00세무서에 대한

체납세액 중 2,630,000,000원을 납부하는 것을 조건으로 피고 ○○○○이 가처분기입등기를 말소하여 주기로 합의하였고, 이에 따라 2010. 11. 23. 피고 대한민국의 가처분기입등기가 말소되었다.

2) 피고 최JJ은 2010. 11. 5. 피고 최JJ의 한DD에 대한 채권 250,000,000원 을 피고 최EE가 인수하는 조건으로 피고 최JJ의 가처분을 해제하여 주었고, 2010. 11. 24. 피고 최JJ의 가처분기입등기가 말소되었다.

차. 피고 최EE의 한DD에 대한 소유권이전등기청구의 소 제기

1) 피고 최EE는 한DD이 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 이행하지 아니하자,

2010. 11. 30. 한DD을 상대로 서울북부지방법원 2010가합10546호로 소유권이전등기의

소를 제기하였다. 그 소송과정에서 원고는 2011. 6. 9. 한DD과 사이에 선00 최BB이

동석한 가운데 위 소송의 종료를 위하여 이 사건 매매계약에 관한 합의(이하 '2011. 6.

9.자 합의'라 한다)를 하고, 이에 따라 2011. 6. 10. "한DD이 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 2009. 7. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다."는 내용으로 재판상 화해를 하였다(2011. 6. 9.자 합의가 화해의 내용으로 포함되지는 않았다).

1. 피고 최EE는 한DD에게 총 2,485,060,000원을 지급하되, 그 지급방법은 아래와 같다.

가. 피고 최EE는 이 사건에 대한 재판상 화해 및 조정일까지 한DD에게 위

2,485,060,000원 중 1,015,000,000원을 현금으로 지급하되, 위 1,015,000,000원은 한DD이나 한DD이 지정하는 사람에게 지급한다.

나. 피고 최EE는 나머지 1,470,060,000원을 이 사건 부동산의 임차인 등에게 각 지급한다.

2. 한DD은 피고 최EE로부터 1의 가.항 기재 금원(1,015,000,000원)을 지급받음과 동시에 피고 최EE에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전에 필요한 서류를 교부하며, 최초 계약 시 피고 최EE가 승계하기로 하여 발행하여 주었던 위 부동산 건물 지상 3층, 지하1층 임대차계약서(이XX, 선00 이CC), 선00 최BB에게 지급하기로 하였던 지불각서 등을 반환하기로 한다.

7. 다만, 한DD ��피고 최EE는 본 합의서의 내용과는 달리, 서울북부지방법원 2010가합 10546 사건에 대해서는 한DD이 피고 최EE의 청구를 인용한다는 내용의 재판상 화해를 한다.

2) 2011. 6. 9.자 합의 중 주요 내용은 다음과 같다.

3) 피고 최EE는 한DD에게 1,015,000,000원을 지급하고, 선00 이CC와 이00에게 교부한 공정증서, 그리고 피고 최EE와 선00 이CC 명의로 작성된 임대차계약서 원본을 반환받았다.

4) 피고 최EE는 2011. 6. 11. 이 사건 부동산에 부과된 교통유발부담금, 환경개선부담금 등을 납부하고 aa시의 동의를 받아 2011. 6. 20. aa시의 가처분과 그 이후에 마쳐진 aa시 또는 aa시 00구의 압류, 가압류 등기가 모두 말소된 뒤, PP부동산신탁 명의의 소유권이전등기가 말소되도록 하였다. 한DD은 같은 날 피고 최EE에게 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다.

카. 이 사건 매매계약 이후의 근저당권 설정 내역

1) 피고 최EE는 2010. 12. 8. 한DD의 NN저축은행 등에 대한 근저당 채무를 대위변제하고 NN저축은행 등의 근저당권을 이전받았고, 같은 날 00상호저축은행에 위 근저당권에 대한 질권을 설정해 주었으며, 2011. 6. 20. 이 사건 부동산에관한 소유권이전등기를 경료 받은 후 NN저축은행에 채권최고액 21,750,000,000원의 근저당권을 설정해 주었다.

2) 피고 최EE는 2011. 9. 2. 피고 FF은행으로부터 14,500,000,000원을 대출받아 NN저축은행에 대한 잔존대출금인 14,592,363,013원의 채무를 변제하여 00상호저축은행의 위 근저당권부채권 질권등기와 위 근저당권설정등기를 말소한 후, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 피고 FF은행에 채권최고액 18,850,000,000원의 근저당권을 설정해주었다.

3) 피고 최EE는 이 사건 부동산에 관하여 2011. 11. 30. 피고 손GG에게 채권최고액 3,500,000,000원의 근저당권을, 같은 날 망 박HH에게 채권최고액 800,000,000원의 근저당권을, 2011. 12. 12. 피고 ○○○○에게 채권최고액 500,000,000원의 근저당권을 각 설정해주었다.

타. 망 박HH의 사망과 소송수계 및 승계참가인의 승계참가

망 박HH은 이 사건 소송계속 중이던 2014. 5. 29. 사망하였고, 자녀인 박II, 박bb, 박cc,

박dd이 그에 대한 권리의무를 상속받았으며, 망 박HH의 근저당권은 2014. 6. 24.에 2014. 3. 30.자 채권양도를 원인으로 박II에게 이전되었다. 그런데 박II, 박bb, 박cc, 박dd은 2014. 9. 12. 이 사건 소송을 수계하였다가 2014. 9. 17. 위 근저당권이 박II에게 이전되었다는 이유로 이 사건 소송절차에서 탈퇴를 하였고, 승계참가인 박II이 같은 날 승계참가하였다(박II, 박bb, 박cc, 박dd이 2014. 9. 12. 이 사건 소송을 수계하였다가 박bb, 박cc, 박dd이 2014. 9. 17. 박00에게 망 박HH의 근저당권에 관한 상속지분을 양도한 후 소송에서 탈퇴한 것으로 선해한다).

2. 선00들의 주위적 청구에 관한 판단

가. 사해행위취소 대상 법률행위 관련 주장

1) 원고(선00)는, 피고 최EE가 이 사건 매매계약의 잔대금지급의무를 이행하지 않자 한DD이 이 사건 매매계약 해제의 의사표시를 하였고, 그 후 2011. 6. 9. 별개의 새로운 합의가 성립하였고, 이를 근거로 이 사건 부동산의 소유권이 피고 최BB호에게 이전되었으므로 사해행위취소의 대상이 되는 법률행위는 2009. 7. 15.자 이 사건 매매계약이 아니라 2011. 6. 9.자 합의라고 주장한다.

2) 이에 대하여 피고들은, 한DD이 최EE의 채무와 동시이행관계에 있는 자신의채무에

대한 이행제공을 하지 않은 상태에서 해제통지를 하였으므로 한DD의 해제통지는 효력이 없고, 2011. 6. 9.자 합의는 이 사건 매매계약이유효한 상태에서 그 이행을 위하여 재판상 화해한 것에 불과하므로 별개의 새로운 법률행위가 아니라고 주장한다.

나. 판단

위 인정사실과 그로부터 알 수 있는 다음 사정들을 종합하면, 2011. 6. 9.자 합의는 이 사건 매매계약과 다른 별개의 새로운 법률행위가 아니라 이 사건 매매계약의 이행을 위한 합의에 불과하므로, 사해행위 취소 대상이 되는 법률행위라고 볼 수 없다. 따라서 한DD과 피고 최EE의 2011. 6. 9.자 합의가 이 사건 매매계약과 독립된 별개의 법률행위로서 사해행위 취소의 대상임을 전제로 한 원고(선00)의 주위적 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

(1) 이 사건 매매계약서 제2조는 매도인은 매매대금의 잔금 수령과 동시에 매수인에게 소유권이전등기에 필요한 모든 서류를 교부하고 등기절차에 협력한다고 정하고 있다. 또한 제3조는 매도인은 이 사건 부동산에 설정된 소유권의 행사를 제한하는 권리의 하자와 부담 등을 제거하여 완전한 소유권을 매수인에게 이전한다고 정하고 있다.

그러나 앞서 본 것처럼 한DD은 이 사건 부동산에 설정된 처분금지가처분기입등기를 말소하지 못하고 있었으므로 피고 최EE는 한DD이 의무를 다할 때까지는 자신의 의무 이행을 거절할 수 있다. 따라서 피고 최EE가 잔금지급채무의 이행을 지체했다고 볼 수 없으므로 이를 이유로 한 한DD의 이 사건 매매계약 해제는 효력이 없다.

(2) 2011. 6. 9.자 합의는 피고 최EE가 한DD에게 2,485,060,000원을 지급하되, 그중 한DD 또는 한DD이 지정하는 사람에게 현금으로 지급할 액수와 이 사건 부동산에 관한 임차인들의 채무를 승계할 액수를 명확히 하고, 이 사건 부동산에 관한 소유권이전에 필요한 서류의 교부시점을 명확히 하는 데에 있다. 2,485,060,000원도 피고 최EE와 한DD이 2009. 7. 15. 약정한 매매대금의 약 10% 정도에 불과하다. 따라서2011. 6. 9.자 합의는 이 사건 매매계약이유효함을 전제로 잔금의 지급방법과 시기를 구체화한 것으로서 이 사건 매매계약 이행을 위한 세부 합의에 불과하다.

(3) 피고 최EE가 이 사건 매매계약이유효함을 전제로 한DD을 상대로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구를 구하고 있는 상황에서, 2011. 6. 9.자 합의로 이 사건 매매계약의 효력이 소멸되었다고 볼 근거도 없다.

3. 선00 최BB, 이CC의 예비적 청구에 관한 판단

가. 제척기간 기산점

1) 채권자취소권의 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 '취소원인을 안날'이라 함은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된날을 의미하는데, 이는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 한 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요하는데(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다71684 판결 등 참조), 특히 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 특별한 사정이 없는 한 채권자에 대하여 사해행위가 되어 채무자의 사해의 의사가 추정되는 것이므로(대법원 1998. 4. 14. 선고 97다54420 판결 참조), 이와같이 채무자가 유일한 재산인 부동산을 처분하였다는 사실을 채권자가 알았다면 특별한 사정이 없는 한 채무자의 사해의사도 채권자가 알았다고 봄이 상당하다(대법원 1997. 5. 9. 선고 96다2606, 2613 판결, 1999. 4. 9. 선고 99다2515 판결 등 참조).

2) 원고(선00)는, (1) 제척기간의 기산점은 이 사건 매매계약에 따른 소유권 이전등기가 이루어져 공동담보의 부족이 현실화된 때로부터 기산되거나, (2) 채무자로부터 수익자에게 소유권이전이 불가능한 상태에서 채권자가 채권자취소권을 행사하기를 기대하기 어려우므로 수익자에게로 소유권이전이 가능한 때로부터 기산되거나, (3)이 사건 매매계약과 2011. 6. 9.자 합의가 하나의 법률행위를 구성하는 일련의 행위에 해당하므로 그 법률행위가 완성된 때인 2011. 6. 9. 합의 시가 제척기간의 기산점이 되어야 한다고 주장한다.

3) 그러나 소유권이전등기의 경료는 이 사건 매매계약의 이행에 불과하여 매매계약과 별개의 독립된 법률행위로 볼 수 없으므로 사해행위라고 할 수 없다. 따라서 이를 기산점으로 삼아야 한다는 원고(선00)의 (1) 주장은 이유 없다.

또한, 한DD이 이 사건 부동산에 설정된 가처분기입등기를 말소하여 피고 최EE에게 소유권이전을 해주는 것이 불가능하였다고 볼 수 없을 뿐 아니라 그와 같은 사정만으로 원고(선00)가 채권자취소권을 행사할 것을 기대하기 어렵다고 볼 수도 없으므로 원고(선00)의 (2) 주장도 이유 없다.

이 사건 매매계약은 2009. 7. 15. 체결 당시부터 이 사건 부동산을 매도하는 대가로 23,800,000,000원을 지급하는 것으로 특정되어 있었다. 따라서 2011. 6. 9. 합의가 이 사건 매매계약의 이행방법을 정하는 것을 넘어서 이 사건 매매계약을 완성하는 것이라고 볼 수 없으므로, 원고(선00)의 (3) 주장도 이유 없다.

나. 제척기간 도과 여부에 관한 판단

1) 앞서 채택한 증거, 갑 제3, 49호증, 을가 제7, 57, 76, 78, 97, 110, 117호증(각가지번호 포함)의 각 기재, 당심 증인 박II의 증언, 당심 증인 최LL의 일부 증언, 변론 전체의 취지로부터 알 수 있는 아래 2), 3)항의 사정들을 종합하면, 선00 최BB, 이CC는 이 사건 매매계약 당시인 2009. 7. 15.경 이 사건 매매계약이 사해행위에 해당한다는 점은 물론 한DD의 사해의사까지 알았다고 봄이 상당하다. 그런데 이 사건소가 그로부터 1년이 경과된 후인 2011. 12. 30. 제기되었음은 기록상 분명하므로, 결국 이 사건 소 중 선00 최BB, 이CC의 청구 부분은 제척기간을 도과하여 제기된 것으로서 부적법하다.

2) 선00 최BB: 제척기간 도과

(1) 선00 최BB은 자신의 딸 결혼식에 한DD을 신부 아버지인 것처럼 출석하도록 할 만큼 한DD과 긴밀한 관계를 유지하면서도 15년 넘게 함께 수도권 등지에서 각종 나이트클럽을 공동으로 운영하여 왔다.

(2) 선00 최BB은 2003. 4.경 한DD이 00시 00구 0동 00번지 ee프라자를 매수하는 과정에서 낮은 신용도로 인하여 매수자금을 대출받지 못하자 그의 부탁에 따라 자신의 이름으로 ff은행으로부터 9,500,000,000원을 대출받으면서 그 소유의 부동산에 자신을 채무자로 하는 근저당권을 설정해 주었는데, 한DD이 곧바로 채무자를 변경해 주겠다던 약속을 이행하지 아니하여 직접 위 대출금에 대한 이자를 상환해 오던 중 이자의 납입이 연체되어 결국 위 부동산이 임의경매절차를 통해 매각되었고, 이 사건 매매계약 당시에도 ff은행에 대하여 위 매각대금으로 충당되지 못한 나머지 대출금 채무를 부담하고 있었다.

(3) 한DD이 2003. 9.경 00시 00구 00동 00번지 00프라자 901호, 1001호를 매수하는 과정에서도 위 ll프라자의 경우와 마찬가지로 선00 최BB이 한DD을 대신하여 gg저축은행으로부터 매수자금 6,000,000,000원을 대출받고 자신소유의 부동산에 근저당권을 설정해 주었는데, 한DD이 채무자 변경의 약속을 이행하지 아니하여 직접 대출금에 대한 이자를 상환해 오던 중 위 부동산 역시 임의경매절차를 통해 매각되었고, 이 사건 매매계약 당시에도 gg저축은행으로부터 위 대출금 채권을 양수받은 00공사에 대하여 잔존 대출금 채무를 부담하고 있었다.

(4) 선00 최BB은 이 사건 매매계약 당시에도 한DD 소유의 이 사건 부동산을 관리하고 있었고, 한DD을 대리하여 이 사건 매매계약 체결 및 매매대금의 지급 방법에 관하여도 합의하였으며, 처분금지가처분권자인 피고 ○○○○ 및 aa시 담당자들을 만나 말소승낙을 얻기 위해 노력하는 것은 물론 2011. 6. 9.자 합의서 작성과 2011. 6. 10. 재판상 화해 과정에도 적극적으로 관여하였다.

(5) 선00 최BB은 2009. 12. 29. 피고 최EE로부터 150,000,000원을 지급받기로하는 의미에서 현금보관증을 교부받는 방법으로 한DD에 대한 채권회수를 시도하였다. 또한 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기신청이 각하된 2010. 1. 20. 이후에는 한DD이 PP부동산신탁에 갖는 이 사건 부동산 잉여배당금 반환청구채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받거나 소유권이전등기청구권을 압류하여 부동산보관인선임 및 부동산소유권 권리이전명령을 받는 등 이 사건 매매계약이 이행되지 못할 경우를 대비한 채권회수방안까지 마련하여 두었다.

(6) 위와 같은 사정들을 종합하면, 선00 최BB은 이 사건 매매계약 당시 한DD이 자신에 대한 상당한 채무를 변제하지 못하고 있는 등 채무초과 상태에서 유일한 재산인 이 사건 부동산을 피고 최EE에게 매도한다는 사실을 알고 있었고, 이 사건 매매대금 중 일부로 자신의 한DD에 대한 채권을 변제받을 목적으로 이 사건 매매계약의 체결에 적극적으로 관여하였던 것으로 보인다.

3) 선00 이CC: 제척기간 도과

(1) 피고 최EE는 선00 이CC를 상대로 이 사건 건물 지하 1층의 선00 이00가 점유하던 'VV사우나' 부분에 관하여 명도 청구 소송을 하였고, 선00 이CC는 피고 최EE를 상대로 자신이 위 'VV사우나'의 임차보증금 1,000,000,000원의 임차인임을 근거로 임차보증금, 유익비 등의 반환을 구하는 반소를 제기하였다. 서울고등법원은 2013. 8. 22. 선00 이CC는 위 'VV사우나'를 임차한 진정한 임차인이라 볼 수 없고 오히려 피고 최EE와 선00 이CC 사이에 작성된 임대차계약서, 공정증서, 확인서 등 서류는 그 기재 내용과 달리 한DD이 과세 당국 등의 압류를 피하여 매매대금을 현실적으로 지급받기 위한 방편으로 작성된 서류라는 취지로 판단하고 선00의 반소를 기각하는 판결을 선고하였다(그 판결은 2014. 1. 16. 상고기각 판결로 확정되었다).

(2) 선00 이CC는 선00 최BB의 사위인데, 이 사건 피보전채권이라고 주장하는 공정증서(갑 제1호증의 1, 2)도 선00 최BB이 한DD을 대리하여 채무자로서 서명 날인하였다.

(3) 선00 이CC는 피고 최EE와 한DD이 한 2009. 12. 29.자 합의에 따라 피고 최EE로부터 이 사건 건물 인도 시 500,000,000원을 지급하겠다는 확인서를 받거나, 액면금 1,000,000,000원의 약속어음을 공증받거나 보증금이 1,000,000,000원으로 된 임대차계약서에 자신의 도장을 날인하였다.

(4) 선00 이CC는 NN저축은행 등의 임의경매신청으로 진행된 이 사건 부동산에 관한 경매절차에서 2010. 2. 25. 보증금 1,000,000,000원의 채권을 보유한 임차인으로 권리신고를 하였고, 피고 최EE와 한DD 사이의 2011. 6. 9.자 합의에 따라 350,000,000원을 지급받기로 하였다.

(5) 선00 이CC는 2010. 10. 8.경 한DD이 PP부동산신탁에 갖는 이 사건 부동산의 잉여배당금 반환청구채권에 압류 및 전부명령을 받는 방법으로 이 사건 매매계약이 이행되지 못할 경우를 대비한 채권회수방안도 마련하여 두었다.

(6) 선00 최BB과 한DD은 'hh나이트 클럽', 'ii나이트클럽', '00 ii나이트클럽', 'kk나이트클럽'을 운영하던 중 각 소유 건물을 담보로 하여 대출받은 금원과 세금 등을 체납하여 2005년 하반기부터 2007년까지 위 나이트클럽들이 있는 건물들에 관한 경매나 공매절차가 진행되었다. 당시 선00 이CC는 선00 최BB과 한DD과 함께, 한DD 소유의 00시 00구 0동 00번지에 있는 'll프라자' 601호, 701호, 801호에 대한 공매사건에서 6,715,000,000원의 허위 유치권을 신고하는데 가담하였고, 00시 00구 00동 00번지에 있는 'mm프라자' 901호, 1001호

건물에 대한 경매사건에서 감정가 11,200,000,000원 상당 건물에 6,045,000,000원의 허위 유치권과 임대차보증금 채권을 신고하는 데에도 가담하여 2007. 3. 20. 위 'mm프라자' 건물을 6,247,000,000원에 자신의 명의로 매수하기도 하였다.

(7) 위와 같은 사정들을 종합하면, 선00 이CC는 이 사건 매매계약 당시 선00 최BB을 통하여 이 사건 매매계약 체결 무렵 한DD이 자신에 대한 상당한 채무를 변제하지 못하고 있는 등 채무초과 상태에서 유일한 재산인 이 사건 부동산을 피고 최DD에게 매도한다는 사실을 알고 있었거나 적어도 이 사건 소가 제기된 2011. 12. 30.부터 1년 전인 2010. 12. 30. 전에 이 사건 매매계약이 사해행위에 해당한다는 사실을알고 있었다고 봄이 상당하다.

[설령 선00 이CC가 사해행위를 알았던 시점에 관하여 견해를 달리한다고 하더라도, 앞서 채택한 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정들에 비추어 갑 제1호증의 1 내지 4, 제65호증의 1 내지 5의 각 기재만으로 선00 이CC의 피보전채권이 존재한다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(1) 선00 이CC는 2007. 6. 12. 작성된 금전소비대차계약 공정증서가 허위채권이 아니라 진정한 것이라는 주장을 뒷받침할 증거로서 갑 제62호증의 1 내지 5를 제출하였다. 금전소비대차계약 공정증서에는 선00 이CC가 한DD에게 2005. 12. 26. 500,000,000원을, 변제기 2008. 6. 10., 이자 연 24%로 정하여 대여하고, 2007. 6. 12. 300,000,000원을, 변제기 2007. 12. 11., 이자 연36%로 정하여 대여한 것으로 기재되어있다. 그러나 원고(선00)의 주장에 의하더라도 2005. 11. 22. 200,000,000원, 2005. 12. 5. 100,000,000원, 2007. 6. 12. 400,000,000원을 한DD에게 지급하였다는 것이므로 금전소비대차계약 공정증서의 내용과 일치되지 않는다. 게다가 갑 제62호증의 1 내지 5에 의하면 2005. 11. 22. 150,000,000원의 자기앞수표가 인출된 사실, 선00 이CC의 장모인 선00 최BB이 2005. 12. 15. 한DD에게 100,000,000원을 계좌이체한 사실, 선00 이CC가 2007. 6. 12. 그 명의의 nn은행계좌에서 300,000,000원을 자기앞수표의 형태로 출금한 사실, 같은 날 한DD이 00검찰청 00에 벌금 및 몰수금 400,000,000원을 납부한 사실이 인정될 뿐인데, 이는 원고(선00)의 주장에 부합하지도 않고, 이를 바로 선00 이CC의 한DD에 대한 대여금 채권이라고 인정하기도 어렵다.

(2) 피고 최EE는 선00 이CC를 상대로 이 사건 건물 중 지하 1층 'VV사우나' 부분의 명도와 차임 상당의 부당이득반환을 구하는 소를 제기하였는데, 당시 선00 이CC는 갑 제62호증의 1 내지 5와 동일한 서증을 제출하면서 자신이 이 사건 건물의 임차인이며 한DD에게 임대보증금 1,000,000,000원을 지급하였다고 주장하였다.

(3) 선00 이CC는 이 사건 부동산의 매매계약과 관련하여 자신이 이 사건 건물지하 1층의 임차인이라는 전제에서 이 사건 부동산이 경매될 경우의 배당금에 대하여 권리행사를 하거나 피고 최EE에 대하여 권리를 주장하였지만, 위 공정증서들에 의한 채권을 별도로 주장한 바 없었다.

(4) 선00 이CC는, 피고 최EE와 한DD 사이의 2011. 6. 9.자 합의에 따라 350,000,000원을 지급받는 대신 2009. 12. 29. 피고 최EE가 작성해 준 액면금1,000,000,000원의 약속어음 공정증서와 보증금 1,000,000,000원으로 된 임대차계약서를 반환하였다. 그런데 선00 이CC는 당시 위와 같은 금액 차이에도 불구하고 이사건 소 제기 이전까지 한DD에게 이의하였거나 이에 상응하는 조치를 요구한 바 없다.]

4. 선00 한AA의 예비적 청구에 관한 판단

가. 피보전채권에 관한 당사자의 주장

1) 원고(선00)는, 선00 한AA이 2003. 5. 10. 한DD과 'ii나이트클럽'에 관하여 동업계약을 체결하면서 한DD에게 투자보증금 1,000,000,000원을 지급하였는데, 선00 한AA이 2008. 3.말경 위 동업계약을 해지하였으므로 동업약정에서 정한 1,000,000,000원의 투자보증금반환채권이 있다고 주장한다.

2) 이에 대하여 피고 최EE, 최JJ은 선00 한AA이 지분을 투자하였다고 주장하는 'ii나이트클럽'의 실제 사업자는 한DD이고, 선00 한AA은 한DD의 지시에 따라 움직이는 이른바 '바지사장'에 불과하므로 위 투자보증금채권은 허위채권에 불과하다고 주장한다.

나. 선00 한AA의 피보전채권: 불인정

1) 살피건대, 갑 제4호증의 기재에 의하면 선00 한AA이 2003. 5. 10. 한DD과 00시 00구 00동 00번지 'll프라자' 6, 7, 8층에 있는 'ii나이트클럽'에 관하여 계약기간 3년, 투자보증금 1,000,000,000원, 지분율 10%에 따라 투자수익과 손실을 분배하며, 기간만료 시 투자금의 10%에 해당하는 100,000,000원은 인테리어 감가상각 비용으로 처리하여 지분보증금에서 삭제하는 것을 내용으로 하는 동업계약을 체결한 사실이 인정된다.

2) 그러나 앞서 든 각 증거와 갑 제10, 61호증, 을가 제81호증, 제110호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사정들을 종합하면 위 인정사실만으로 선00 한AA의 한DD에 대한 1,000,000,000원의 피보전채권이 존재한다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없으므로, 선00 한AA의 피보전채권이 존재함을 전제로 하는 원고(선00)의 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 모두 이유 없다.

(1) 위 동업계약서에 따라 선00 한AA이 한DD에게 실제로 1,000,000,000원의 투자보증금을 지급하였다고 볼 증거가 없다. 설령 선00 한AA이 1,000,000,000원을 투자하였다고 하더라도, 선00 한AA이 투자하였다는 'ii나이트클럽'은 한DD이 2003. 4. 3. 소유권을 취득하였다가 2008. 3. 25. 공매로 인하여 주식회사 oo로 소유권이 이전되었다. 위 공매에 앞서 위 건물 6층에는 aa시 중랑구, 대한민국 등 9건의 압류와 주식회사 pp저축은행 등 3건의 가압류등기가, 위 건물 7층과 8층에도 역시 각 8건의 압류와 3건의 가압류등기가 기입되어 있다가 공매로 인하여 말소되었다. 위와 같은 사정들에 비추어 선00 한AA에게 반환될 투자금이 있는지 의문이고, 당시 선00 한AA이 그 채권을 신고하였다고 볼 자료도 없다.

(2) 원고(선00)는 2008. 3.경 위 동업계약을 해지하였다고 주장하나, 당시 위 동업계약 해지를 실제로 통보하였다고 볼 만한 객관적 증거가 없다. 설령 실제로 동업계약 해지를 통보하였다고 하더라도 위 동업계약은 투자수익 외에도 손실 역시 분담하는 것이므로 손실이 발생하였다면 투자보증금에서 공제되는 것이므로 종료당시 잔여재산을 바탕으로 정산하지 않고 전액 반환을 구할 수 없다. 또한, 계약기간 동안 투자보증금 이상의 투자수익이 발생한 경우에도 그 투자보증금을 전액 반환하여야 하는 것인지에 관하여도 위 동업계약 규정상 명확하지 않다.

(3) 선00 한AA이 위 동업계약 해지를 근거로 한DD을 상대로 자신의 채권을 확보하기 위한 어떠한 조치를 취하였다고 볼 증거가 없다. 오히려 선00 한AA은 한00이 QQ상사에 부담하던 1,430,000,000원의 채무를 연대보증하였다.

(4) 선00 최BB의 동생이자 한DD이 운영하는 나이트클럽의 경리부장을 맡았던 최qq은 선00 한AA이 10년 넘게 한DD에게 명의를 대여하고 실제로는 한DD의 지시에 따라 나이트클럽을 관리하는 이른바 '바지사장'이라고 진술하고 있다(최qq은 갑 제59호증의 기재와 같이 위 진술을 번복하였으나 선00 최BB과의 관계 등에 비추어 이를 그대로 믿을 수 없다).

5. 결론

그렇다면 선00들의 주위적 청구와 선00 한AA의 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하고, 선00 최BB, 이CC의 청구는 모두 부적법하므로 이를 각하할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고 FF은행을 제외한 나머지 피고들의 항소를 받아들여 당심에서 추가되고 변경된 청구를 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

선00 명단

1. 최BB

2. 이CC

3. 한AA