2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 2005. 12. 23. BB시 B구 BB동 376-1 대 149㎡, 같은 동 376-7 대 63㎡, 같은 동 376-10 대 331㎡, 같은 동 376-12 대 345㎡, 같은 동 376-13 대 153㎡를 경매로 일괄 취득하였고, 위 각 토지는 2012. 1. 30. BB시 B구 BB동 376-1 대 1,041㎡로 합병되었다(이하 합병 전후를 구분하지 아니하고 '이 사건 제1토지'라고만 한다).

원고는 2012. 6. 25. 이 사건 제1토지 지분 1041분의 11을 주식회사 CC종합건설(이하 'CC종합건설'이라고 한다)에 매도하였다가 2014. 8. 11. 위 지분을 다시 CC종합건설로부터 매매로 취득하였다. 한편 원고는 2014. 3. 11. BB시 B구 BB동 376-15 대68㎡(이하 '이 사건 제2토지'라고 한다)를 취득하였다.

나. 원고는 2014. 8. 30. 이 사건 제1, 2토지를 주식회사 참DD에 매도하고, 2014.

12. 1. 주식회사 참DD에 이 사건 제1, 2토지에 관한 각 소유권이전등기를 마쳐주었다.

다. 원고는 2015. 2. 28. 이 사건 제1, 2토지의 양도가액을 3,180,000,000원, 취득가액을 1,421,799,290원, 필요경비를 1,268,510,000원으로 하여 2014년 귀속 양도소득세 120,002,610원을 신고하였다.

라. 피고는 원고에 대한 양도소득세 조사를 실시하였고 이 사건 제1, 2토지의 취득가액 중 148,439,200원, 필요경비 중 1,212,010,000원을 각 인정하지 아니하여 2015. 8. 24. 원고에 대하여 2014년 귀속 양도소득세 722,462,870원을 경정・고지하였다(이하 '이사건 처분'이라고 한다)

마. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2015. 11. 23. 이의신청을 거쳐 2016. 1. 27.

심판청구를 제기하였으나, 2016. 4. 20. 심판청구 기각결정이 있었다.

(인정근거) 갑 제1, 56, 57호증, 을 제1 내지 3호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 원고가 건설업을 위하여 이 사건 각 토지를 매수한 점, 이후 건설업 활동이 라고 볼 수 있는 건축설계, 허가신청 등 일련의 활동을 상당기간 계속한 점, 원고가 주식회사 EE건설(이하 'EE건설'이라고만 한다)과의 공동 사업을 위해 EE건설의 사내이사 직위에 있은 점, 원고가 건축 후 주택 등을 임대하기 위해 부동산임대업으로사업자등록을 한 점, 원고가 이 사건 제1, 2토지 양도에 따른 소득을 양도소득으로 신고한 것은 피고 측 담당공무원의 잘못된 안내로 인한 것인 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 토지의 양도에 따른 소득은 양도소득이 아닌 사업소득으로 보아야 하므로, 이를 양도소득으로 본 이 사건 처분은 위법하다.

2) 이 사건 제1토지 중 11㎡(지분 1041분의 11을 가리킨다) 부분의 실제 거래

가액은 계약서상 14,000,000원이 아닌 40,000,000원이고, 이 사건 제2토지의 실제 거래가액은 계약서상 90,000,000원이 아닌 200,000,000원이며, 중개수수료의 실제 액수도 현금영수증으로 발행된 28,000,000원이 아닌 40,000,000원이다. 또한 이 사건 제1토지 취득 및 공사대금 지급을 위해 받은 대출금의 대출이자, 설계비, 경영자문수수료, 이JJ 등에게 지급한 화해비용, 건축허가 권리금 등은 원고가 건설업을 영위하기 위하여 불가피하게 지출한 비용으로서 필요경비에 해당한다. 따라서 위와 같은 실제 거래가액과 필요경비를 인정하지 아니한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 원고의 첫 번째 주장에 관하여

가) 부동산의 양도로 인한 소득이 소득세법상 사업소득인지 혹은 양도소득인지는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 할 때에는 단지 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라, 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 그 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014두5385 판결 등 참조).

나) 갑 제4, 10 내지 14, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 30, 33 내지 41, 43, 44호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2005. 6. 21.부터 2006. 5. 2.까지 토목, 건축공사업 등을 주된 사업 목적으로 하는 EE건설의 이사로 등재되어 있었던 사실, 원고가 주택건축업 등을 주된 사업 목적으로 하여 2011. 12. 28. 설립된 주식회사 엠FFFFF의 설립 당시 사내이사로 등재되어 있었던 사실, 원고가 2011. 12. 5.'GG'이라는 상호로 이 사건 제1토지를 사업장 소재지로 하여 부동산임대업으로 사업자등록을 하였다가 2014. 12. 1. 폐업한 사실, 한편 원고가 이 사건 제1토지를 취득한 후 2006. 1.경 HH건설 주식회사(이하 'HH건설'이라고 한다)가 이 사건 제1토지 지상에 공동주택을 신축하는 것에 대하여 승낙을 하였고, HH건설이 2006. 2. 28. 착공신고를 하였다가 1년 이내에 공사에 착공하지 아니하여 2007. 5.경 건축허가가 취소된 사실, 원고는 2011.경부터 이 사건 제1토지 등을 부지로 한 건물신축에 관한 설계계약, 경영컨설팅 양해각서, 주택건설공동사업약정 등을 수회 체결하였고, 2014. 2. 18. 이 사건 제1토지 지상에 제1종 근린생활시설(슈퍼마켓)을 신축하는 건축허가를 받은 사실이 인정된다. 그러나 한편 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 ① 원고가 건설업이나 부동산매매업으로 사업자등록을 하지는 않았고, 부동산임대업으로 사업자등록을 한 기간 그에 관한 사업실적이 없는 점, ② 원고가 대외적으로 건설업을 영위하고 있다는 것을 알 수 있을 정도로 사무실을 마련하였다거나 직원을 고용하는 등 활동을 하지는 아니한 것으로 보이고, 원고가 수회 설계계약을 체결하고 건축허가까지 받았음에도 이 사건 제1, 2토지를 부지로 한 공사를 실제로 진행하지는 못한채 결국 이 사건 제1, 2토지를 나대지 상태로 양도한 점, ③ 원고 스스로 이 사건 제1, 2토지의 양도로 인한 소득을 사업소득이 아닌 양도소득으로 신고하였고, 위와 같이 양도소득으로 신고한 것이 피고 담당공무원의 안내로 인한 것임을 인정할 증거가 없는 점, ④ 통상 '사업'이란 영리를 목적으로 독립적인 지위에서 계속적,반복적으로 행하는 사회적 활동을 말하는데, 원고가 건설업을 영위하는 주식회사의 이사나 사내이사로 등재되어 있었다는 사실만으로는 독립적인 지위에서 건설업을 하였다고 보기 어려운 점,⑤ 원고는 '박AA내과의원'이라는 상호로 일반의원업을 영위한 의사인 점 등에 비추어 보면, 원고가 사회통념상 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는 건설업의 사업 일환으로 이 사건 제1, 2토지를 양도하였다고 보기 어렵고, 달리 원고가 부동산매매업의 사업 일환으로 이를 양도하였다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 제1, 2토지의 양도로 인한 소득은 사업소득이 아닌 양도소득에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 첫 번째 주장은 이유 없다.

2) 원고의 두 번째 주장에 관하여

가) 이 사건 제1, 2토지의 취득가액에 관하여

갑 제56, 57호증, 을 제4, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2014. 7. 24. CC종합건설과 사이에 이 사건 제1토지 지분 1041분의 11을 매매대금 14,000,000원에 매수하는 내용의 매매계약서를 작성한 사실, 원고는 2014.8. 11. 위 지분의 취득가액을 14,000,000원으로 하여 취득세 신고를 하고, 부동산 거래계약 신고필증을 발급받았으며, 등기부등본(등기사항전부증명서)에도 위 지분의 거래가액이 14,000,000원이라고 기재되어 있는 사실, CC종합건설의 법인장부상 위 지분의 거래가액이 14,000,000원으로 기재되어 있는 사실, 한편 원고는 2014. 3. 8. 백II과 사이에 이 사건 제2토지를 매매대금 90,000,000원에 매수하는 내용의 매매계약서를 작성한 사실, 원고는 2014. 3. 11.경 이 사건 제2토지의 취득가액을90,000,000원으로 하여 취득세 신고를 하고, 부동산 거래계약 신고필증을 발급받았으며, 등기부등본(등기사항전부증명서)에도 이 사건 제2토지의 거래가액이 90,000,000원이라고 기재되어 있는 사실이 인정된다.

위 인정 사실에 의하면, 이 사건 제1토지 지분 1041분의 11의 취득가액은 14,000,000원, 이 사건 제2토지의 취득가액은 90,000,000원이라고 봄이 상당하고,

갑 제45 내지 47호증의 각 기재만으로는 이를 뒤집기에 부족하다. 따라서 원고의 이

부분 주장은 이유 없다.

나) 건설업 필요경비에 관하여원고가 건설업의 사업 일환으로 이 사건 제1, 2토지를 양도하였다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 이를 전제로 한 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다(다만 원고의 주장에 양도소득의 필요경비에 관한 주장이 포함되어 있는 것으로 보이므로. 이하에서는 이를 살펴본다).

다) 중개수수료에 관하여

원고는 이 사건 제1, 2토지를 양도함에 있어 중개수수료로 합계 40,000,000원을 지급하였다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

라) 이 사건 제1토지 취득을 위한 대출금 이자에 관하여

원고는 이 사건 제1토지 취득을 위한 대출금 이자가 필요경비에 해당한다고 주장하나, 소득세법 제97조 제1항 각 호는 양도차익을 계산할 때 양도가액에서 공제할 필요경비를 취득가액, 자본적 기출액 등으로서 대통령령으로 정하는 것, 양도비 등으로서 대통령령으로 정하는 것으로 한정하고 있고, 구 소득세법 시행령(2015. 2. 3.대통령령 제26067호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제163조는 취득가액으로서 취득에 든 실지거래가액, 자본적 지출액 등으로서 대통령령으로 정하는 것, 양도비 등으로서 대통령령으로 정하는 것에 해당하는 것을 각 열거하고 있는데, 원고가 주장하는 이 사건 제1토지 취득자금의 대출금 이자는 위 법령에서 열거된 필요경비 중 어느 하나에도 해당하지 않는 점, 대출금으로 양도자산을 취득한 자에게 그 대출이자를 필요경비로 공제해 준다면 대출금 아닌 금원으로 양도자산을 취득한 자와 사이의 형평성에도 문제가 있는 점을 고려할 때, 원고가 주장하는 대출금 이자를 필요경비로 인정하지 않은 것은 적법하고, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

마) 이JJ 등에게 지급한 화해비용 등에 관하여

소득세법 제97조 제1항 제2호, 구 소득세법 시행령 제163조 제3항 제2호에 의하여 양도차익을 계산함에 있어 양도가액에서 공제되는 필요경비인 '양도자산을 취득한 후 쟁송이 있는 경우에 그 소유권을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용,화해비용 등의 금액'이라 함은, 양도자가 양도자산을 취득한 후 그 취득의 효력 등에 관한 다툼이 생겨 양도자산의 소유권을 확보하기 위하여 직접 지출한 소송비용이나 화해비용 등을 말한다. 따라서 양도자산 취득의 효력 등에 관한 다툼이 없이 그 취득행위와 별도로 성립한 계약의 이행과 관련한 다툼으로 인하여 생긴 소유권 상실의 위험을 방지하기 위하여 지출한 소송비용이나 화해비용 등은 이에 포함되지 아니한다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2012두16619 판결 등 참조).

살피건대, 갑 제54, 55호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,원고가 2005. 2. 3.부터 2006. 4. 17.까지 김KK(이JJ의 처로 보인다)에게 합계 733,810,000원을 지급한 사실이 인정되나, 원고가 2005. 12. 23. 이 사건 제1토지를 경매로 취득한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제3, 5호증의 각 기재만으로는 원고가 이 사건 제1토지를 취득할 당시 위 토지 지상에 법정지상권 있는 건물이 있었다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 취득일 이전부터 지급한 금원을 포함한 위 합계액이 이 사건 제1토지의 취득의 효력 등에 관한 다툼이 생겨 그 소유권을 확보하기 위하여 직접 지출한 비용이나 구 소득세법 시행령 제163조 제3항 제3호, 제4호에 규정된 이 사건 제1토지의 용도변경,개량 또는 이용편의를 위하여 지출한 비용 등 필요경비에 해당한다고 볼 수 없다.

또한 갑 제15 내지 18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고가 2008. 12. 18.부터 2009. 5. 28.까지 이JJ에게 합계 200,000,000원을 지급한 사실이 인정되고, 원고가 위 금원을 지급한 이유가 이JJ이 컨테이너박스로 이 사건 제1토지를 점유하고 있어 이를 반환받기 위한 것으로 보이기는 하나, 위와 같은 금원의 지급은 원고가 이 사건 제1토지를 취득한 후 2006. 1.경 HH건설이 이 사건 제1토지 지상에 공동주택을 신축하는 것에 대하여 승낙을 한 이후 발생한 것인 점 등에 비추어 보면, 위 인정 사실만으로는 위 금원이 이 사건 제1토지의 필요경비에 해당한다

고 볼 수 없고, 오히려 이는 별도로 성립한 계약의 이행과 관련한 다툼으로 인하여 지출한 비용에 해당하는 것으로 보인다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

바) 설계비, 경영자문수수료 등에 관하여

원고는 공사대금 지급을 위한 대출금의 대출이자, 원고가 주LL(MM건축사 사무소)에게 2006. 1. 26. 및 2006. 2. 28. 지급한 착공허가비용 합계 15,000,000원, 2011. 8. 1.부터 2012. 6. 13.까지 지급한 설계비 합계 65,000,000원, OOOODPTPT 주식회사에 2011. 6. 2.부터 2011. 11. 24.까지 지급한 경영자문수수료 합계 19,200,000

원, 주식회사건축사사무소 아 PPP에 2012. 9. 26.부터 2012. 12. 11.까지 지급한 설계비 합계 8,000,000원, 백QQ에게 2014. 4. 18.부터 2014. 11. 28.까지 지급한 인도불능으로 인한 설계비 보상금, 전세보증금 합계 315,000,000원, CC종합건설을 위하여 2014. 7. 대신 지급한 체납 산재보험료, 법인세, 차입금 합계 42,000,000원 등이 필요비용에 해당한다고 주장한다. 살피건대, 앞서 라)항, 마)항에서 본 소득세법 및 구 소득세법 시행령의 규정, 관련 법리 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 위 각 금원이 소득세법 제97조 제1항, 구 소득세법 시행령 제163조 등에 규정된 이 사건 제1, 2토지의 소유권을 확보하기 위하여 직접 지출한 비용이나 이 사건 제1, 2토지의 용도변경・개량 또는 이용편의를 위하여 지출한 비용 등 필요경비에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

사) 소결

따라서 원고의 두 번째 주장은 모두 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

심급 사건

참조조문

참조판례