나. 도급인이 도급인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 하는 경우 사용자책임의 유무

나. 사용자 및 피용자관계 인정의 기초가 되는 도급인의 수급인에 대한 지휘감독은 건설공사의 경우에는 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시, 지도하고 감시, 독려함으로써 시공자체를 관리함을 말하며, 단순히 공사의 운영 및 시공의 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되고 있는가를 확인하여 공정을 감독하는 데에 불과한 이른바 감리는 여기에 해당하지 않는다고 할 것이므로 도급인이 수급인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 함에 지나지 않을 때에는 양자의 관계를 사용자 및 피용자의 관계와 같이 볼 수 없다.

1. 도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없으나( 민법 제757조 ), 다만 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자 및 피용자의 관계와 다를바 없으므로 수급인이 고용한 제3자의 불법행위로 인한 손해에 대하여 도급인은 민법 제756조 에 의한 사용자책임을 면할 수 없고 이러한 이치는 하도급의 경우에도 마찬가지이다.

그런데 위와 같은 사용자 및 피용자관계인정의 기초가 되는 도급인의 수급인에 대한 지휘감독은 건설공사의 경우에는 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시, 지도하고 감시, 독려함으로써 시공자체를 관리함을 말하며, 단순히 공사의 운영 및 시공의 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되고 있는가를 확인하여 공정을 감독하는 데에 불과한 이른바 감리는 여기에 해당하지 않는다고 할 것이므로 도급인이 수급인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 함에 지나지 않을 때에는 양자의 관계를 사용자 및 피용자의 관계와 같이 볼 수 없는 것이다 ( 당원 1983.11.22. 선고 83다카1153 판결 참조).

2. 원심판결을 보면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 피고회사는 소외 삼익악기주식회사로부터 무인 자동창고설치공사를 도급받아 그 중 랙 빌딩(Rack Building, 선반) 1식 설치공사를 소외 1에게 피고회사에서는 공사소요자재를 공급하고, 위 소외 1은 장비와 인원을 동원하여 시공하는 조건으로 하도급을 주었는데, 하수급인인 위 소외 1은 이전에 '랙'설치공사에 대한 경험이 없었고 피고회사는 여러번 그 공사경험이 있었으므로 피고회사에서는 소외 2를 현장감독으로 파견하여 위 하도급공사의 공정작업방법 등 공사전반에 걸쳐 지휘, 감독을 하여온 사실, 원고 1은 1985.8.1 위 공사의 하수급인인 위 소외 1에게 일용비계공으로 고용되어 인천시 북구 부평동 소재 위 공사현장에서 근무하여 왔는데, 같은달 4.11:30경 위 소외 1이 고용한 현장감독인 소외 3의 작업지시에 따라 소외 4, 소외 5 등과 한조가 되어 '랙'(위 창고내에 설치되는 가로 약 1.5미터, 세로 약 8미터, 무게 약 500킬로그램의 철제로 된 선반)을 밧줄의 양쪽끝에 달린 낚시바늘 모양으로 생긴 철제 고리에 걸은 다음 이를 기중기로 운반하는 작업을 하던 중, 위 '랙'은 중량이 무거워 평소에 '랙'의 양쪽끝에 철제고리를 걸어 1개씩 운반하여 왔는데, 이 사건 사고당시 같이 작업하던 소외 5가 2개의 '랙'을 한꺼번에 철제고리에 걸어놓고 기중기 조종사에게 이를 들어올리라고 신호를 하여 이에 따라 기중기 조종사가 이를 들어올린 다음 옮기려고 하다가 이때 밧줄의 한쪽끝에 달린 철제고리가 중량에 못이겨 펴지면서 위 '랙'이 땅으로 떨어지는 바람에 옆에서 위 작업과정을 지켜보고 있던 원고 1의 우측다리를 충격함으로써 위 원고에게 우슬관절개방창 및 내측부인대파열, 우대퇴부 외측근육파열 등의 상해를 입힌 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 소외 1은 피고회사로부터 이 사건 무인자동창고설치공사 중 '랙'설치공사부분을 하도급받아 위 공사에 대한 경험이 없는 관계로 그 공사경험이 많은 피고회사로부터 공정 및 작업방법 등 공사전반에 관하여 지휘감독을 받아가며 작업을 진행하여 왔으므로 위 소외 1과 동인이 고용한 소외 3, 소외 5 등 작업원들은 위 공사에 관한 한 피고회사의 지휘감독을 받는 피용자의 지위에 있었다 할 것이므로, 피고는 위 소외 5의 사용자로서 동인의 과실로 발생한 원고들의 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고 있다.

3. 그러나, 원심이 채택하고 있는 을 제1호증(계약서)을 보면, 공사보수금은 금 5,640,000원, 공사기간은 85.7.25부터 동년 8.25까지로 하되 하수급인 소외 1은 하도급인인 피고회사가 제공하는 자재를 사용하여 공사내역서 및 시방서에 의거 이 사건 랙ㆍ빌딩을 설치 완료하여 피고회사 및 건축주가 지정한 감독원의 검사필증까지 받아야 하고, 공사하자보수기간은 1년으로 하되 하자보증금으로 공사대금액의 10퍼센트를 피고회사에 예치시켜야 하며, 공사가 지체될 경우에는 지체보상금도 지급하고, 설치공사완료후에는 시험 및 검사과정을 거쳐야 하며, 공사부분별로 기성고검사를 받을 수 있도록 되어 있으니, 위 하도급공사에 있어 하도급인인 피고회사가 구체적으로 공사의 운영 및 시행을 직접 지시, 지도하고 감시 독려하는 방법으로 시공자체를 관리하는 계약내용이라고 볼 수는 없을 것이고, 원심판시대로 소외 1이 랙ㆍ빌딩설치공사에 관한 경험이 전혀 없고 피고회사는 그 공사경험이 많이 있었다면 그 하도급계약의 내용을 을 제1호증과는 달리 체결하였어야 함이 경험칙에 맞는다 할 것이므로, 을 제1호증은 오히려 원심인정사실과는 모순되는 증거라 할 것이다.

그리고 원심이 채택한 1심증인 소외 6이나 2심증인 소외 3의 증언은 그 취지가, 피고회사가 구체적인 공사의 운영 및 시공을 지시 감독하였다는 것인지, 아니면 공정이 시방서대로 진행되는지의 여부를 감독하였다는 것인지 애매할 뿐 아니라, 그 증언내용이 가사 전자의 경우를 가리키는 것이라면, 이는 위에서 본 을 제1호증의 계약내용이나 1심증인 소외 2의 증언에 비추어 쉽사리 믿을것이 못된다 할 것이다.

4. 따라서, 원심으로서는, 피고회사에게 사용자책임을 지우기 위하여서는, 이 사건 하도급관계에 있어서의 지휘감독관계에 대하여 좀더 세밀한 심리를 하여 보았어야 할 것임에도 불구하고 이를 아니한 채 만연히 모순되거나 신빙성없는 증거들을 기초로 피고회사의 책임을 인정하였으니 원심판결은 심리를 미진하고 채증법칙을 위배하였다는 비난을 면할 수 없다할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.