[2] 공공사업의 시행으로 손실을 입은 자가 사업시행자와 사이에 손실보상에 관한 협의가 이루어지지 않은 경우, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 및 같은법시행규칙상의 규정 자체에 의하여 구체적인 손실보상청구권이 발생하는지 여부(소극)

[2] 공공용지의취득및손실보상에관한특례법은 사업시행자가 공공사업에 필요한 토지 등을 협의에 의하여 취득 또는 사용함에 있어 이에 따르는 손실보상의 기준과 방법을 정하는 것을 목적으로 하는 법이므로, 같은 법 제3조 제1항에서 "공공사업을 위한 토지 등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지 등의 소유자가 입은 손실은 사업시행자가 이를 보상하여야 한다."고 규정하고 이에 따른 시행규칙에서 손실보상액의 구체적인 기준과 방법을 규정하고 있다고 하더라도, 손실보상에 관한 협의가 성립되지 아니한 이상 위 규정들 자체만에 의하여 곧바로 구체적인 손실보상청구권이 발생하는 것은 아니다.

가. 원심은, 지방자치단체가 농지 및 담수호 조성을 목적으로 간척지 개발사업을 시행하기로 하여 공유수면매립면허를 받고 방조제 설치공사를 시행하였다면 이는 지방자치단체의 공기업적 사업의 하나로서 사회공공의 이익을 목적으로 하는 것이지 순수한 사경제적 작용에 속한다고 할 수 없으므로 이러한 사업과 관련된 지방자치단체 소속 공무원의 행위는 지방자치단체의 공권력 행사 기타 공행정 작용과 관련된 활동이라고 보아야 하고, 따라서 지방자치단체 공무원이 그와 같은 직무를 집행함에 있어서 고의 또는 과실로 법령에 위배하여 손해를 가한 경우라면 국가배상법이 적용되어야 할 것이므로, 그 손해배상의 소송은 국가배상법 제9조에 따라 배상심의회의 배상결정을 거치거나 배상금 지급신청이 있은 날로부터 3월이 경과한 때라야 제소할 수 있다고 하여, 피고에 대하여 손해배상을 구하는 원고(선정당사자, 이하 '원고'라고만 한다)들의 주위적 청구를 각하하였다.

나. 그런데 국가배상법은 2000. 12. 29. 법률 제6310호로 개정되면서 임의적 전치주의로 바뀌었고, 같은 법 부칙 제2항에 의하면 위 법 시행 당시 법원에 계속중인 손해배상의 소송사건에 대하여도 이 법의 개정규정을 적용하도록 하고 있으므로, 배상심의회의 배상결정 등을 거치지 아니하였다고 하여 이 사건 소를 각하한 원심의 조치는 위법을 면할 수 없게 되었다.

그러나 원심이 그 내세운 증거를 종합하여 적법하게 인정한 사실에 의하면, 원고들 및 선정자들(이하 '같이 부를 때는 원고등'이라고 한다)은 이 사건 공유수면매립공사 부근 해역에서 무면허 해태양식어업을 해온 사람들임을 알 수 있는바, 원고등과 같은 무면허 양식어업자들의 경우 구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정되기 전의 것) 제40조 제1항의 규정에 의한 입어자에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 구 공유수면매립법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2호, 제16조 제1항, 제17조 소정의 매립사업으로 인하여 생긴 손실에 대하여 정당한 권리를 보상받을 수 있는 권리자들에 해당하지 아니하여 이러한 원고들에 대하여 정당한 보상절차를 밟지 아니하였다고 하더라도 그로써 불법행위를 구성할 여지는 없다 할 것이므로(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다55323 판결, 1999. 11. 12. 선고 98다25979 판결 등 참조), 원고들의 이 사건 청구는 본안에서 기각되어야 할 것임이 분명하다.

따라서 원고들의 불법행위에 기한 주위적 청구를 각하한 원심판결은 파기되어야 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 원고들의 위 청구는 기각될 것임이 분명한데 원고들만이 상고한 이 사건에 있어서 불이익변경금지의 원칙상 상고인인 원고들에게 불이익하게 청구기각의 판결을 할 수는 없는 것이므로, 원심판결을 파기하는 대신 원고들의 이 부분 상고를 기각하기로 한다.

2. 예비적 청구에 대하여

공공용지의취득및손실보상에관한특례법은 사업시행자가 공공사업에 필요한 토지 등을 협의에 의하여 취득 또는 사용함에 있어 이에 따르는 손실보상의 기준과 방법을 정하는 것을 목적으로 하는 법이므로, 위 법 제3조 제1항에서 "공공사업을 위한 토지 등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지 등의 소유자가 입은 손실은 사업시행자가 이를 보상하여야 한다."고 규정하고 이에 따른 시행규칙에서 손실보상액의 구체적인 기준과 방법을 규정하고 있다고 하더라도, 손실보상에 관한 협의가 성립되지 아니한 이상 위 규정들 자체만에 의하여 곧바로 구체적인 손실보상청구권이 발생하는 것은 아니다(대법원 1997. 5. 16. 선고 97다9345 판결, 2000. 10. 27. 선고 99다11175 판결 등 참조).

따라서 원고등과 피고 사이에 손실보상에 관한 협의가 없었던 이상 구체적인 손실보상청구권은 발생한다고 할 수 없으므로, 같은 취지에서 원고들의 예비적 청구를 기각한 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 헌법 제23조 제3항, 제27조 제1항이나 위 특례법 제1조, 제3조 제1항, 같은법시행규칙 제25조의3의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례는 사안을 달리하여 이 사건에서 원용하는 것은 적절치 아니하다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.