소송대리인 법무법인 정우종합법률사무소

담당변호사 신강식

소송대리인 변호사 최상무

2. D

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

예비적 청구취지 : 원고와 피고는 이혼한다. 사건본인들의 친권행사자로 원고를, 양육자로 피고를 각 지정한다.

가. 원고와 피고는 1992. 7. 24. 혼인신고를 마친 후 결혼생활을 하였고, 슬하에 자녀로 사건본인들을 두고 있다.

나. 원고와 피고는 2007. 1.경부터 별거를 하다가 협의이혼을 하기로 하고, 2007. 11. 30. 협의이혼의사 확인을 받았다. 또한, 원고와 피고는 아래와 같은 내용으로 법률상 혼인관계는 해소하되, 자녀들이 충격을 받을까 염려되어 부모님 및 자녀들에게 이혼 사실을 숨기기로 합의하였다.

- 아 래 -

1. 재산분할과 관련된 부분

가. 재산 중 현재 거주하고 있는 아파트는 원고가 피고에게 소유권을 이전한다.

나. 현재 피고가 운영중인 가게는 피고가 운영권을 가지며, 가게의 전세금은 원고가 갖기로 한다.

다. 아파트 담보대출금은 원고가 상환한다.

2. 자녀양육과 관련된 부분

가. 자녀들에 대한 친권은 아버지인 원고가, 어머니인 피고는 양육권을 가지며, 양육비는 원고가 지급하기로 한다.

나. 자녀들에 대한 양육비는 2007. 11.부터 자녀들이 성인이 될 때까지 자녀 1인당 150만 원씩 계산하여 원고가 피고에게 지급한다. 또한 2009년부터 매년 15만 원씩 인상하여 지급한다. 다만, 피고가 자녀교육상 양육이 불가능하다고 판단될 경우 및 재혼을 하게 될 경우에는 양육비를 지급하지 아니하고 친권자인 원고가 자녀들을 양육한다. 또한, 원고가 회사를 퇴사하게 되거나 불가피한 이유로 소득이 발생하지 못해 양육비를 지급하지 못할 경우에는 당분간 양육비 지급을 보류할 수 있다.

다. 위 약정에 따라, 원고는 2007. 11. 30. 피고에게 울산 남구 E 아파트에 대하여 2007. 11. 30. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였고, 2008. 1. 4. 위 아파트에 설정된 원고 명의의 채권최고액 5,200만 원의 근저당권설정등기를 말소하였다.

라. 원고와 피고는 2008. 1. 17. 협의이혼신고를 하였다. 그 후 원고는 주말에 자녀들을 만나러 피고와 자녀들이 살고 있는 집에 갔고, 그 와중에 피고와 잠자리를 하기도 하였다.

마. 피고는 협의이혼 후 원고에게 재결합을 요구하였고, 원고가 다니던 회사에 찾아와 난동을 부리기도 하였다.

바. 피고는 2008. 7. 24. 울산광역시 남구청장에게 원고와의 혼인신고를 하였다(이하 ‘이 사건 혼인신고’라 한다). 피고는 원고의 운전면허증을 가지고 가서 혼인신고서를 작성하였는데, 이 사건 혼인신고서의 증인 란은 당시 원고와 피고의 이혼사실도 몰랐던 원고의 부 F와 피고의 모 G의 이름이 기재되어 있고 그 옆에 날인과 서명이 되어 있다. 또한, 남편인 원고의 전화번호 란에는 당시 피고가 사용하던 휴대전화번호가 기재되어 있다.

사. 원고는 2008. 8. 12. 울산지방법원 2008드단8034 혼인무효의 소를 제기하였다. 당시 피고는 위 소장을 송달받았으나 답변서를 제출하지 않았고, 변론기일에 출석하지도 않았다. 원고는 2009. 1. 8. 위 소를 취하하였다.

아. 원고와 피고는 2007. 1.경 별거한 이래 현재까지 따로 살고 있고, 원고는 현재 대구에서 식당을 운영하고 있다.

[인정근거] 갑 제1 내지 13호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 증인 G의 증언, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장

원고는, 주위적으로, 원고와 피고가 2008. 1. 17. 협의이혼한 이후 자녀들을 위하여 주말에만 집에 들어가 생활하였을 뿐 피고와 사이에 재결합하여 부부로서의 실체를 이룬 적이 없음에도, 피고가 2008. 7. 24. 임의로 원고의 운전면허증을 꺼내어 원고의 동의도 없이 혼인신고를 마쳤는바, 위 혼인은 원고의 혼인의사 없이 마쳐진 것으로서 무효라고 주장한다. 그리고 예비적으로 이 사건 혼인신고가 유효라고 하더라도 원고와 피고 사이의 혼인관계는 피고의 귀책사유로 파탄에 이르렀으므로 이혼을 구한다.

나. 피고의 주장

이에 대하여 피고는 협의이혼을 한 이후에도 원고는 자주 집에 들어와서 생활하며 피고와 잠자리도 가지는 등 부부관계를 유지하였고, 그 와중에 원고의 승낙 하에 피고가 혼인신고를 하였고, 설령 이 사건 혼인신고가 무효라고 하더라도 이후 원고가 위 혼인을 추인하였으므로 원고의 청구는 부당하다고 주장한다. 또한, 원고는 H과 부정한 관계에 있어 유책배우자이므로 원고의 예비적 이혼청구도 이유 없다고 주장한다.

3. 판단

먼저, 원고의 주위적 청구에 관하여 살피건대, 배우자 일방이 혼인신고서를 작성하였다 하더라도 상대방의 동의나 승낙을 얻었거나 상대방에게 혼인할 의사가 존재하고 있었을 때는 일방이 한 혼인신고도 유효하다고 할 것이고, 또한 협의이혼한 후 배우자 일방이 일방적으로 혼인신고를 하였더라도 그 사실을 알고 부부로서의 실체를 가지고 혼인생활을 계속한 경우라면 상대방에게 혼인할 의사가 있었거나 무효인 혼인을 추인하였다고 할 수 있을 것이다.

위와 같은 관점에서 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면 피고는 원고에게 사전에 동의나 승낙을 구하지 않은 채 일방적으로 2008. 7. 24. 혼인신고를 마쳤다고 할 것이고, 원고와 피고가 한번 협의이혼을 한 관계로 다시 재결합할 의사로 혼인신고를 마치려면 보다 명확한 혼인의사의 합치가 있거나 이에 준하는 정도의 묵시적 동의 내지 추인이 필요하다고 할 것인데 원고는 피고가 2008. 7. 24. 혼인신고를 한 사실을 알게 되자 바로 2008. 8. 12. 혼인무효의 소를 제기하는 등 이의를 제기한 점, 비록 원고가 2009. 1. 8. 위 소를 취하하였지만 그 사실만으로 이 사건 혼인신고를 추인하였다고 인정하기에는 어려운 점, 오히려 그 후 원고와 피고 사이에 혼인의 실체가 있었는지에 관하여 보면, 이 사건 혼인신고 후 원고가 피고 및 자녀들이 사용하는 가스비, 전기세, 정수기 렌탈비 등을 납부한 사실은 있으나 그와 같은 것은 부부 사이가 아니라도 자녀들의 아버지인 원고 입장에서 충분히 지급할 수 있고, 원고가 피고 및 자녀들과 같이 식사를 하거나 물품을 구입한 내역은 있으나 대부분 주말에 사용한 것으로 당초 협의이혼 약정에 따른 것으로 보이며, 원고와 피고는 2007. 1.경부터 별거를 해 왔는데 이 사건 혼인신고 후 현재까지도 여전히 별거생활을 하고 있어 원고와 피고 사이에 혼인의 실체를 인정하기 어려운 점, 피고는 원고가 피고와의 혼인생활을 유지하면서 집 평수를 늘려 이사할 목적으로 2009. 5. 19. I 아파트에 대한 42,447,200원을 납부하였다고 하나, 위 아파트는 원고가 2007. 3. 13. 계약한 이래 2007. 3. 13. 6,987,000원, 2007. 3. 28. 43,760,000원, 2007. 4. 11. 9,025,990원, 2007. 4. 12. 2,880,000원, 2007. 7. 16. 43,760,000원, 2007. 12. 17. 43,760,000원, 2008. 5. 15. 43,760,000원, 2008. 10. 15. 43,760,000원을 납부하는 등 이 사건 혼인신고를 전후하여 계약금과 중도금을 꾸준히 지급해 오고 있어 위 중도금 지급이 피고와의 혼인생활 유지목적이라고 단정할 수 없는 점 등 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 위와 같은 사정을 모두 종합하여 볼 때, 피고가 한 혼인신고에 대하여 원고가 묵시적으로라도 동의 내지 승낙을 하였거나 혼인신고가 마쳐진 사실을 알고도 아무런 이의 없이 부부생활을 하였다고 볼 수 없다.

그렇다면 원고와 피고 사이의 2008. 7. 24. 혼인신고는 당사자들 사이에 혼인의 합의가 없는 때에 해당하여 무효라고 할 것이므로, 그 무효 확인을 구하는 원고의 주위적 청구는 이유 있다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

심급 사건