원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 이 사건 피해자를 강간하기 위하여 피해자의 반항을 억압하는 과정에서 피해자에게 상해를 입게 하였다는 공소사실에 대하여, 상해진단서를 보면 피해자가 피고인의 폭행으로 약 2주간의 치료를 요하는 경추부좌상과 우측주관절부염좌상을 입은 것으로 되어 있으나, 기록에 의하면 위 경추부좌상은 이른바 키스마크의 잔존이고, 우측주관절부염좌상은 순간적으로 관절에 무리가 온 것으로 이들 모두 별다른 치료를 요하지 아니하며, 실제로 피해자가 아무런 치료를 받은 바 없이 완치된 사실이 인정된다고 하고, 이러한 상처는 일상생활에 아무런 장애가 없는 경미한 것으로서 이로 인하여 신체의 완전성이 손상되고 생활기능에 장애가 왔다거나 건강상태가 불량하게 변경되었다고 보기 어려우므로 이는 강간치상죄에서 말하는 상해에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 피고인의 이 사건 범행은 강간미수죄에 해당된다고 할 것인데, 피해자는 제1심판결 선고 이전에 고소를 취소하였다는 이유로 군사법원법 제382조 제5호 에 의하여 피고인에 대한 공소를 기각하였다.

그러나 기록을 살펴보아도 피해자의 상해 경위와 정도가 원심의 인정과 같다고 볼 자료를 찾을 수 없고, 오히려 의사 오영훈이 작성한 상해진단서의 기재와 피해자의 진술 등에 의하면, 피해자는 범행 3일 후 상해진단서를 발급받으면서 목부위와 우측 팔꿈치의 동통을 호소하여 그 부분의 엑스선 촬영을 한 다음 약 2주일간의 치료를 요한다는 위와 같은 내용의 상해진단을 받고 병원에서 약물가료를 받았다는 것이며, 피해자는 군사법경찰에서 피고인이 범행 당시 양쪽 손으로 피해자의 팔을 붙잡아 내리누르고 비틀었으며, 엄지와 검지 손가락으로 약 10초간 피해자의 목을 내리눌러 위와 같은 상처를 입었다는 취지로 진술하였음을 알 수 있는바, 피해자의 상처가 위와 같은 정도의 것이라면 이로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것이 아니라고 볼 수 없으므로, 이는 강간치상죄를 구성하는 상해에 해당한다 고 하여야 할 것이다.

그럼에도 원심이 위와 같은 사실인정 아래 피해자의 상처가 강간치상죄에 있어서의 상해에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 강간치상죄에 있어서의 상해에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

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