나. 배서위조를 원인으로 손해배상을 청구함에 있어서도 배서인에 대한 소구요건을 갖추어야 하는지 여부

나. 위조된 배서를 진정한 것으로 믿고 그 어음취득의 대가로 할인금을 지급하고 어음을 취득한 자가 배서인에 대하여 손해배상을 청구하는 경우 배서인에 대한 소구권행사의 요건을 갖추지 못하였다 하여 손해가 없다고 할 수 없다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 거시증거에 의하여 피고가 경영하는 무역센터 현대백화점의 특수판매부 영업사원으로 근무하면서 외부 고객에 대한 물품판매 및 수금업무에 종사하던 소외 1이 1990.6.7.부터 같은 해 11.23.까지 사이에 거래처로부터 물품대금으로 지급받은 금원 중 합계 금 22,955,000원을 유흥비 등으로 임의로 소비하여 횡령하였는데 피고의 특수판매부 부장인 소외 2가 1990.9.7.경 위 횡령사실을 알고 위 소외 1에게 조속히 위 횡령금원을 입금시키라고 지시하였고, 이에 따라 위 소외 1은 1990.9.15.경 소외 3으로부터 대여금 변제조로 교부받은 이 사건 1. 약속어음을 미수대금조로 피고회사에 입금시키려 하였으나 위 소외 2가 현금으로 입금시키라고 하자, 같은 해 9.26.경 진성기업이라는 상호로 어음할인업을 하고 있는 원고에게 위 약속어음은 피고가 거래처로부터 물품대금으로 교부받은 것인데 피고에게 현금이 필요하여 할인하려 한다는 거짓말을 하면서 위 약속어음의 할인을 의뢰한 사실, 이에 원고가 위 약속어음에 피고 명의의 배서를 하는 이외에 위 약속어음이 물품대금으로 교부받은 것임을 확인할 수 있는 견적서 등을 가져 올 것을 요구하자, 위 소외 1은 1990.9.27. 위 약속어음의 제1배서인란에 피고명의의 배서를 위조한 다음 위 약속어음에 위 소외 1 명의의 제2배서를 하여 위 약속어음과 함께 피고가 위 약속어음의 발행인인 강계상사 소외 4에게 합계 대금 23,750,000원 상당의 갈비 등 육류를 외상판매하였다는 내용의 견적서등을 원고에게 교부하였으나, 원고가 다시 위 약속어음의 피고 명의의 배서가 진정하게 마쳐진 것이라는 내용의 피고회사 간부 명의의 확인서를 가져 올 것을 요구하자, 위 소외 1은 같은 해 9.28. 임의로 위 약속어음을 할인함에 있어 정상적인 배서를 하였음을 확인하며 하자가 발생할 시에는 모든 책임을 질 것을 서약한다는 내용의 위 소외 2 명의의 확인서를 위조한 다음 이를 원고에게 교부한 사실, 원고는 그 무렵 다시 위 소외 2에게 전화로 피고회사의 위 약속어음의 할인의사를 확인한 다음 1990.10.10.경 위 소외 1에게 위 약속어음할인금 명목으로 위 액면금에서 월 3푼 5리의 선이자 및 수수료를 공제한 나머지 금 19,500,000원을 지급한 사실, 위 소외 1이 1990.10.15. 위 소외 3으로부터 차용금 변제조로 이 사건 2. 약속어음을 교부받아 같은 해 10.16.경 앞서와 같은 방법으로 위 약속어음의 제1배서인란에 피고 명의의 배서를 위조한 다음 같은 날 원고에게 앞서와 같은 거짓말을 하여 이에 속은 원고로부터 위 약속어음할인금 명목으로 위 액면금에서 월 4푼의 선이자와 수수료를 공제한 나머지 금 10,500,000원을 교부받아 이를 편취한 사실, 위 소외 1은 그 무렵 원고로부터 지급받은 위 각 어음할인금 중 금 20,000,000원을 위 소외 2를 통하여 미수대금조로 피고회사에 입금시킨 사실, 피고회사의 특수판매부에서는 영업사원이 거래처로부터 물품대금으로 약속어음 등을 교부받아 오는 경우 원칙적으로 거래처가 발행인이나 배서인으로 되어 있는 어음 등만을 특수판매부내 관리과에 입금시키도록 하고, 거래처가 발행인 이나 배서인으로 되어 있지 않은 어음 등은 발행인등에 대한 확인절차를 거쳐 적법한 어음 등인 사실이 밝혀지는 경우에만 위 관리과에 입금시키도록 하거나 때로는 어음 등을 교부받아 온 영업사원으로 하여금 어음 등을 현금으로 할인하여 그 할인금을 입금시키도록 하고 있는 사실을 각 인정한 다음, 배서명의인의 피용인에 의하여 배서가 위조된 약속어음의 소지인이 그 위조자의 사기등에 의하여 위조된 어음배서를 진정한 것으로 믿고 그 어음을 취득하기 위하여 금원을 출연함으로써 입은 손해란 배서인에게 소구의무를 구할 수 없는 어음을 취득함으로써 입은 손해라 할 것이므로 어음소지인으로서는 그 소구책임을 물을 수 있는 범위 내에서만 손해를 주장할 수 있다 할 것인 바, 배서가 위조된 어음의 소지인이 그 소구요건을 갖추지 못한 경우에는 사기로 인한 불법행위가 없었다 하여도 소구권을 상실하여 배서명의인에 대하여 약속어음의 어음상의 권리를 소구할 수 없는 것이고 원고는 이 사건 1. 약속어음의 최종 소지인인 소외 5가 위 약속어음의 발행지를 보충하지 아니한 채 그대로 지급제시하였다가 법정 지급제시기간이 도과되어 소구의무자에 대한 소구권을 상실한 후에 위 소외 5로부터 위 어음금을 지급하고 위 약속어음을 환수함으로써 전전 배서인에 대한 재소구권을 행사할 수 없음은 앞서본 바와 같으므로 원고는 위 소외 1의 사용인으로서 배서명의인인 피고에 대하여 위 어음배서를 진정한 것으로 믿고 취득함으로써 입은 손해라 하여 그 어음금 또는 할인금의 지급을 구할 수도 없다 할 것이니, 결국 위 소외 1의 이사건 1. 약속어음배서위조 방법에 의한 금원편취행위를 원인으로 하는 원고의 피고에 대한 손해배상청구는 이유 없다고 판단하였다.

그러나 어음의 할인요청을 받은 자가 할인금을 지급하고 어음을 할인·취득하였으나 그에 대한 양도배서가 위조된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 위조된 배서를 진정한 것으로 믿고 할인금을 지급하는 즉시 그 어음의 액면금 상당액이 아닌, 그 지급한 할인금 상당액의 손해를 입었다고 할 것이고, 배서인에 대한 소구권행사의 요건을 갖추지 못하였다 하여 위조된 배서를 진정한 것으로 믿고 그 어음취득의 대가로 할인금을 지급한 자에게 손해가 없다고 할 수는 없다 할 것이다. 이 사건의 경우 피고의 배서 다음에 위 소외 1의 배서가 있기는 하나, 이는 위 소외 1이 피고가 물품대금조로 받았다는 어음을 피고의 직원으로서 할인받음에 있어서 피고의 배서외에 위 어음을 교부해주던 실제행위자인 피고의 직원인 위 소외 1의 배서를 추가로 받은 것이라고 보이고 원고가 위 어음을 할인하여 주게 된 결정적인 원인은 원고가 위 어음의 실제 할인자라고 믿은 피고의 배서가 진정한 것으로 믿었기 때문이며 그것이 진정한 것이 아닌줄 알았다면 위 소외 1의 배서에 관계 없이 할인하여 주지 않았으리라고 인정되므로 위 소외 1의 배서가 있는 사정이 피고에 대하여 사용자의 손해배상책임을 묻는 것에 지장을 주지는 않는다고 할 것이다( 당원 1977.2.22. 선고 75다1680 판결 ; 1992.6.12. 선고 91다40146 판결 ; 1992.6.23. 선고 91다43848 전원합의체 판결 등 참조). 이 사건 1.약속어음 배서위조 방법에 의한 금원편취행위를 원인으로 하는 원고의 피고에 대한 손해배상청구를 배척한 원심판결에는 불법행위에 있어서의 손해에 관한 법리를 오해하였거나 손해가 없었다고 볼 특별한 사정에 대한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고 이러한 위법은 판결결과에도 영향을 미쳤음이 분명하다. 이점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.

(2) 한편 직권으로 살피건대, 손해배상청구권자에게도 과실이 인정될 때에는 과실상계의 주장이 없더라도 이를 참작하여 손해배상의 금액을 정하여야 할 것인 바, 원심이 인정한 사실에 의하더라도 위 소외 1이 최초 어음할인을 요청할 때 피고의 어음이라고 하여 할인을 의뢰하면서 피고의 배서도 되지 않은 어음을 제시하여 원고도 그 할인권한 여부에 관하여 의심을 두면서도 피고의 어음 수납부서 또는 어음할인을 담당하는 부서에 확인하여 보지 아니하고 위 소외 2에게만 확인하여 본 것에 과실이 없다고 할 수 없는데도 원심이 과실상계를 하지 아니한 것은 과실상계에 관한 법리를 오해한 때문이라 할 것이고 이는 판결결과에도 영향을 미쳤음이 분명하다. 이점에 있어서도 원심판결은 그대로 유지될 수 없다고 할 것이다(피고소송대리인 주장의 나머지 상고이유는 기간도과후에 제출된 상고이유서에 의한 것으로 판단하지 아니한다). (3) 그러므로 원심판결을 파기, 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.