나.징발재산정리에관한특별조치법 부칙 제2조에 의한 환매와 같은 법 제20조에 의한 환매에 대하여 달리 규정하는 것이 불합리한 차별로서 평등원칙에 위배되는 것인지 여부(소극)

나.징발재산정리에관한특별조치법 부칙 제2조에 의한 환매권은 같은 법 제20조에 의하여 환매권이 발생하였다가 제척기간의 경과로 소멸한 징발재산에 대하여 국가가 은혜적으로 다시 한

번 환매권을 부여한 것으로서 같은 법 제20조에 의한 환매권과 동일하다고 할 수 없으므로, 징발재산정리에관한특별조치법 부칙 제2조에 의한 환매의 경우 국방부장관의 통지가 없었던 경우의 환매권 행사기간에 관하여 같은 법 제20조에 의한 환매와 달리 통지의 최종시한인 1995. 12. 31.부터 3개월로 한다고 하더라도 이를 합리적인 이유 없는 차별이라고 할 수 없어 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

재판관 윤영철, 재판관 권성의 반대의견

징발재산정리에관한특별조치법 부칙 제2조에 의한 환매권은 국가에 의하여 은혜적으로 부여되는 수동적인 권리가 아니라 같은 법 제20조에 의한 제1차 환매권과 동일한 성질의 권리라고 보아야 할 것이므로, 징발재산정리에관한특별조치법 부칙 제2조에 의한 환매의 경우 국방부장관의 통지가 없었던 경우의 환매권 행사기간에 관하여 같은 법 제20조에 의한 환매와 달리 통지가 있었던 경우의 최종시한인 1996. 3. 31.로 하는 것은 합리적 이유 없는 차별이라고 할 것이고, 그렇게 해석하는 한 징발재산정리에관한특별조치법 부칙 제2조는 평등의 원칙에 위배된다.

--【참조판례】

가. 헌재 1995. 2. 23. 92헌바12 , 판례집 7-1, 152

청구인들 대리인 변호사　최병근

당해사건　대법원 98다39428 토지소유권이전등기

가. 사건의 개요

(1)분할 전의 광주 광산구 ○○동 산 29의 1 임야 1정 1단 1무보(11,008㎡, 이하 “이 사건 토지”라 한다)는 원래 청구인들의 피상속인인 김○식 등의 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있었는데 국가가 1970. 11. 무렵

징발재산정리에관한특별조치법(1970. 1. 1. 법률 제2172호로 제정된 것, 이하 “징특법” 또는 “법”이라 한다) 제6조에 의하여 군사상 긴요히 사용할 필요가 있다는 이유로 이 사건 토지에 관한 매수결정을 하고 그 대금으로 발행일 1970. 12. 1., 상환종료일 1980. 12. 1.로 된 금 660,000원의 징발보상증권을 지급한 다음 1975. 10. 31. 이 사건 토지에 관하여 국가 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며, 이 사건 토지는 그 후 1993. 9. 6. 같은 동 산 29의 1 임야 10,859㎡와 같은 동 산 29의 3 임야 139㎡로 분할되었다.

(2)청구인들은 위 김○식 등의 재산상속인들로서 다음과 같이 주장한다.

이 사건 토지는 징발된 이래 군사상 목적으로 사용된 바 없이 방치되어 군사상 필요가 없게 된 때에 해당하여 이미 1983. 12. 31. 이전에 징특법 제20조에 의한 환매권이 발생하였으나 청구인들이 10년의 제척기간 내에 환매권을 행사하지 아니하여 위 환매권이 소멸되었다. 그 후 징특법이 1993. 12. 27. 법률 제4618호로 개정되었는바, 이미 환매권이 소멸된 매수징발재산 중 1984. 1. 1.부터 위 법 시행일인 1993. 12. 27.까지 군사상 목적으로 사용된 바 없으며 또한 군사상 필요가 없는 것은 징특법 부칙 제2조에 의하여 다시 환매권을 갖게 되었는데 이 사건 토지가 바로 이에 해당한다.

(3)이에 청구인들은 국가를 상대로 소장송달일 환매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송(광주지방법원 95가단48495)을 제기하여 1997. 12. 24. 패소판결을 선고받고, 항소(광주지방법원 98나1054)하였으나 1998. 6. 26. 항소기각 판결을 선고받고, 대법원에 상고(대법원 98다39428)하면서 아울러 환매권이 소멸된 징발재산에 대하여 일정한 경우에 다시 환매할 수 있도록 규정한 징특법 부칙 제2조가 헌법상의 재산권보장, 평등권을 침해한다는 이유로 위헌여부심판의 제청신청(98카기98)을 하였으나 대법원이 1999. 11. 12. 위 제청신청을 기각하자 1999. 11. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 개정된 징특법 부칙 제2조(이하 “이 사건 법률조항”이라고도 한다)의 위헌 여부이며 위 규정과 관련규정의 내용은 다음과 같다.

부칙 제2조(환매통지 없이 환매권이 소멸된 매수징발재산의 처리)①1983년 12월 31일 이전에 환매권이 발생하였으나 제20조 제2항의 규정에 의한 통지 또는 공고없이 이 법 시행당시 이미 환매권이 소멸된 매수징발재산 중 1984년 1월 1일부터 이 법 시행일까지 군사

상 목적으로 사용된 바 없는 재산으로서 군사상 필요가 없는 것에 대하여는 국방부장관은 1995년 12월 31일까지 피징발자 또는 그 상속인에게 환매할 것을 통지하여야 한다.

②제1항의 규정에 의한 환매통지를 받은 피징발자 또는 그 상속인은 국가가 매수한 당시의 가격에 증권의 발행년도부터 환매년도까지 연 5푼의 이자를 가산한 금액을 국고에 납부하고 당해 재산을 매수할 수 있다.

③제20조 제2항 및 제3항의 규정은 제1항의 경우에 이를 준용한다.

제20조(환매권)①이 법에 의하여 매수한 징발재산의 매수대금으로 지급한 증권의 상환이 종료되기 전 또는 그 상환이 종료된 날로부터 5년이내에 당해재산의 전부 또는 일부가 군사상 필요없게 된 때에는 피징발자 또는 그 상속인(이하 이 조에서 “환매권자”라 한다)은 이를 우선 매수할 수 있다. 이 경우에 환매권자는 국가가 매수한 당시의 가격에 증권의 발행년도부터 환매년도까지 연 5푼의 이자를 가산한 금액을 국고에 납부하여야 한다.

②국방부장관은 제1항의 규정에 의하여 매각할 재산이 생긴 때에는 환매권자에게 그 뜻을 통지하여야 한다. 다만, 환매권자의 주소 또는 거소를 알 수 없을 때에는 이를 2종이상의 일간신문에 2회이상 공고하여야 한다.

③환매권자는 제2항의 규정에 의한 통지를 받는 날 또는 그 최후의 공고가 끝난 날로부터 3월이 경과한 때에는 환매권을 행사하지 못한다.

2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인들의 주장

(1)징발매수 후 토지의 가격이 앙등하여 군사시설의 이전이 필요한 경우에도 군 당국으로서는 법률에서 정한 환매대금으로는 군사시설을 이전할 비용에 충당하지 못하게 되므로 환매권의 구속으로부터 벗어나는 시점에서야 비로소 군사시설 이전을 고려하게 될 것이므로 이 사건 법률조항은 환매권을 사실상 부여하지 않은 것이나 다름없는 결과를 초래하여 재산권보장 규정에 위배된다.

(2)이 사건 법률조항은 환매권의 행사기간에 관하여 국방부장관의 통지나 공고가 있는 경우에는 그 통지 등을 받은 날부터 3개월로 규정하고 있어 환매권 행사기간을 지나치게 단기간으로 정하여 비례의 원칙에 반한다. 또한 국방부장관의 통지나 공고가 없는 경우에 관하여 아무런 규정을 두지 않은 것은 국민의 재산권을 박탈하는 것과 다름없으므로 재산권 보장 규정

에 반한다. 위 통지나 공고가 없는 경우의 환매권 행사기간에 관하여 위 통지 등이 있는 경우에 최종적으로 환매권을 행사할 수 있는 시한인 1996. 3. 31.까지로 해석하는 대법원의 해석은 재산권보장 규정과 평등의 원칙에 위배된다.

(3)법 제20조에 의한 환매권자의 경우는 환매대금 지급의무와 국가의 소유권이전등기의무가 동시이행관계에 있음에 반하여 이 사건 법률조항에 의한 환매권자는 환매대금을 선이행하여야 하는 점에서 합리적인 이유 없이 차별취급을 하여 평등의 원칙에 위배된다.

나. 대법원의 위헌제청신청 기각결정이유의 요지

부칙 제2조의 환매권의 경우 환매대금의 선이행의무가 있으며, 국방부장관의 통지가 없는 경우의 행사기간에 관하여는 위 조항의 입법취지가 은혜적으로 환매권을 재행사하도록 한 것이고 법률관계가 조속히 안정되어야 한다는 실질적인 필요와 국방부장관의 통지가 있는 경우와의 형평성을 고려하여 볼 때 국방부장관의 통지가 있는 경우에 최종적으로 환매권을 행사할 수 있는 시한과 같은 1996. 3. 31.까지로 해석하여야 할 것이며, 이와 같이 해석한다 하여도 재산권보장, 비례의 원칙, 평등의 원칙에 반하지 않는다.

다. 국방부장관의 의견

대법원의 기각결정이유와 같다.

3. 판　단

가. 징특법상의 환매권과 이 사건의 쟁점

(1)징특법의 입법목적은 징발법 시행 당시 징발된 재산을 1973. 12. 31.까지 국가가 매수, 보상하거나 징발해제를 하기 위하여 필요한 사항을 규정하는 데에 있다. 위 법에 의하면 징발재산 중 군사상 긴요하여 군이 계속 사용할 필요가 있는 재산은 국가가 소유자의 의사에 관계없이 국가가 정한 가격으로 일방적으로 이를 매수할 수 있도록 규정하고(제2조 내지 제6조), 그와 같이 매수하지 아니하는 징발재산에 대하여는 1973. 12. 31.까지 징발을 해제하도록 규정하고 있다(제18조). 또한 법 제20조에서는 앞서 본 바와 같이 국가가 매수한 징발재산에 관하여 징발목적이 소멸된 경우에 원래의 소유자가 소유권을 회복할 수 있도록 하는 환매권을 규정하고 있다.

대법원은 위의 환매권을 일종의 형성권으로 해석하고(대법원 1990. 10. 12. 선고, 90다카20838 판결) 그 행사에 의한 환매의 법적 성질에 대하여 민법상의 환매가 아닌 국가와 환매권자 사이의 사법상의 매매이며, 환매대금의 지급시기에 관하여는 국가의 소유권이전등기의무와 동시이행관계에 있다고 본다(대법원 1989.

12. 12. 선고 88다카15000 판결). 또한 법 제20조 제2항에 의한 국방부장관의 통지나 공고가 있는 경우에는 제20조 제3항에 의하여 그로부터 3월 이내에 환매권을 행사하여야 하지만, 징발재산이 군사상 필요가 없게 되었는데도 국방부장관이 통지나 공고를 하지 않는 경우에 관하여는 아무런 규정이 없는바, 대법원은 이러한 경우에도 피징발자는 환매권을 행사할 수 있으며 다만 그 환매권은 군사상 필요가 없게 된 때부터 10년이 경과하면 소멸되는 것으로 해석하고 있다(대법원 1990. 4. 27. 선고 89다카31184 판결과 위 90다카20838 판결 등).

(2)개정된 징특법은 부칙 제2조에서 위와 같이 법 제20조에 의한 환매권이 발생하였다가 10년의 제척기간의 경과로 환매권을 상실한 피징발자에 대하여 다시 한 번 환매권을 부여하는 규정을 두고 있다. 즉 부칙 제2조 제1항은 1983. 12. 31. 이전에 환매권이 발생하였으나 법 제20조 제2항에 의한 통지 또는 공고 없이 이 법 시행 당시 이미 환매권이 소멸된 매수징발재산 중 1984. 1. 1.부터 이 법 시행일까지 군사상 목적으로 사용된 바 없는 재산으로서 군사상 필요가 없는 것에 대하여 국방부장관은 1995. 12. 31.까지 피징발자에게 환매할 것을 통지하도록 규정하고 있고, 부칙 제2조 제2항에서 위 통지를 받은 환매권자는 국가가 매수한 당시의 가격에 증권의 발행년도부터 환매년도까지 연 5푼의 이자를 가산한 금액을 “국고에 납부하고 당해 재산을 매수할 있다”고 규정하고 있으며, 부칙 제2조 제3항에서 위 통지에 관하여 법 제20조 제2항, 제3항을 준용한다고 규정하고 있다.

대법원은 위와 같이 제척기간의 경과로 환매권을 상실한 피징발자에게 다시 한 번 환매의 기회를 주는 부칙 제2조에 의한 환매권에 대하여는 법 제20조에 의한 환매권과 달리 해석하고 있다. 즉 부칙 제2조에 의한 환매권의 경우는 환매대금의 지급시기에 관하여 국가의 소유권이전등기이행의무와 동시이행관계에 있는 것이 아니라 환매대금의 선이행제공이 환매권 행사의 요건이라고 해석하고, 국방부장관의 환매통지 등이 없는 경우에도 부칙 제2조 제1항의 요건에 해당하면 환매권은 발생하지만 다만 그 행사기간에 관하여는 부칙 제2조의 환매권이 제척기간의 경과로 환매권이 소멸된 자에게 은혜적으로 환매권을 재행사할 수 있도록 배려한 것이라는 점과 그로 인한 법률관계가 조속하게 안정되어야 한다는 필요를 고려하고 나아가서 국방부장관의 통지가 있는 경우와의 균형에 비추어 볼 때, 국방부장관의 통지가 있는 경우에 최종적으로 환매권을 행사할

수 있는 시한과 같은 1996. 3. 31.까지로 보는 것이 상당하다고 해석하고 있으며(대법원 1995. 8. 25. 선고, 94다27748 판결) 위와 같은 해석은 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다16664 판결과 대법원 1997. 7. 25. 선고, 97다19144 판결에서도 같은 취지로 반복되고 있다.

나. 재산권보장 위배 여부

(1)징특법상의 징발매매는 그 법형식과는 관계없이 실질적으로 헌법 제23조 제3항의 공용수용에 해당하며 따라서 법 제20조 제1항에 의한 환매권도 헌법 제23조 제1항이 보장하는 재산권의 내용에 포함되는 권리이다(헌재 1995. 2. 23. 92헌바12 , 판례집 7-1, 152). 따라서 그 환매권이 소멸된 이후 일정한 요건을 갖춘 징발재산에 대하여 다시 환매권을 부여하는 부칙 제2조 소정의 환매권 역시 재산권의 내용에 포함되는 권리라 할 것이다.

헌법상의 재산권에 관한 규정은 다른 기본권 규정과는 달리 그 내용과 한계가 법률에 의하여 구체적으로 형성되는 기본권형성적 법률유보의 형태를 띠고 있으므로 재산권의 구체적 모습은 재산권의 내용과 한계를 정하는 법률에 의하여 형성되고 그 법률은 재산권을 제한한다는 의미가 아니라 재산권을 형성한다는 의미를 갖는다(헌재 1993. 7. 29. 92헌바20 , 판례집 5-2, 36, 44-45).

부칙 제2조에 의한 환매권 역시 동 조항에 의하여 위 환매권이 형성되는 것으로서 환매대금의 액수, 대금지급시기, 환매권 존속기간 등 그 환매권의 내용은 입법자가 입법정책적으로 결정하여야 할 사항으로서 원칙적으로 입법자의 입법형성의 자유에 속한다고 할 것이다. 위의 환매권의 경우 환매대금 선이행제공을 환매권행사의 요건으로 규정할 것인지, 아니면 일반적인 매매와 마찬가지로 동시이행관계로 규정할 것인지, 그리고 환매권 행사기간을 어느 정도로 할 것인지도 환매권자의 이익과 국가의 이익, 그리고 징발재산의 법률관계를 조속히 확정시켜 거래안전을 도모하고자 하는 이익 등을 고려하여 입법자가 재량으로 결정할 문제로서 위 조항이 환매대금을 선이행제공할 것을 규정하고, 환매권의 존속기간을 통지 받은 날부터 3월 또는 통지 받지 못한 경우에는 통지가 있는 경우의 최종시한으로 규정하였다고 하여 재산권보장 규정에 위배된다고 볼 수 없다.

(2)청구인들은 국가에서 군사시설의 이전이 필요한 경우에도 법률에서 정한 환매대금으로는 군사시설을 이전할 비용에 충당하지 못하게 되므로 환매권의 구속으로부터 벗어나는 시점, 즉 환매권이 소멸하고 난 후

에야 비로소 군사시설 이전을 고려하게 될 것이어서 부칙 제2조는 환매권을 사실상 부여하지 않은 것이나 다름없는 결과를 초래하여 재산권보장 규정에 위배된다고 주장하지만, 부칙 제2조는 법 제20조에 의한 환매권이 소멸된 재산 중 일정한 요건에 해당하는 재산에 대하여 국방부장관의 통지 유무에 관계없이 환매권을 부여하고 있으므로 위 주장은 이유 없다.

(3)또 청구인들은 부칙 제2조 제3항, 법 제20조 제3항이 국방부장관의 통지나 공고가 있는 경우에는 그로부터 3월이라고 환매권의 존속기간을 규정하면서, 국방부장관의 통지나 공고가 없는 경우에 관하여는 아무런 규정을 두지 않은 것은 국민의 재산권을 박탈하는 것과 다름없으므로 재산권보장 규정에 반한다고 주장하지만, 국방부장관의 통지 유무는 부칙 제2조에 의한 환매권의 발생 요건이 아니며 또한 국방부장관의 통지가 없는 경우의 환매권의 존속기간에 관하여는 앞서 본 바와 같이 대법원 판례에 의하여 통지가 있는 경우의 최종시한인 1996. 3. 31.까지로 해석하고 있어 환매권을 박탈한다고 볼 수 없으므로 위 주장도 이유 없다.

다. 과잉금지의 원칙 위배 여부

법 제20조 제3항은 환매권의 존속기간을 국방부장관의 통지를 받은 날 또는 최후의 공고가 끝난 날부터 3월로 규정하고 있고 통지가 없는 경우에 관하여는 대법원은 통지가 있는 경우의 최종시한인 1996. 3. 31.까지로 해석함으로써 재산권의 일종인 환매권의 행사를 제한하고 있으므로 이러한 제한이 과잉금지의 원칙에 위배되는지가 문제이다.

환매대상 징발재산에 대하여 국방부장관의 통지가 있는 경우에는 환매권자로 하여금 조속한 시일 내에 환매권을 행사할지 여부를 결정토록 하여야만 그에 따라 국가측에서도 당해 징발재산의 처리를 어떻게 해야 할지를 결정하게 되고 또한 통지가 없는 경우에도 일정한 존속기간을 정하여 징발재산의 환매에 관한 법률관계를 조속한 시일 내에 확정하는 것이 바람직하다.

그리고 환매권은 형성권으로서 재판상이든 재판외이든 환매권자의 일방적인 의사표시만으로 그 효력이 발생하는 것으로 그 권리의 행사에 국가나 타인의 특별한 조력을 필요로 하지 않음에 비추어 볼 때, 통지 받은 날부터 3월이라는 기간이 환매권을 행사하는 데에 불합리하게 단기간이라고 볼 수 없어 그 3월이 경과하도록 환매의 의사표시를 하지 않으면 환매권자에게 환매할 의사가 없는 것으로 본 입법자의 판단이 불합리하다고 할 수는 없다. 통지가 없었던 경우에 관하여도 통지의 최종시한부터 3월로 한 것이 징발재산을 둘러

싼 법률관계를 조속히 안정시키고자 하는 법적 안정성의 요청과 통지가 있었던 경우와의 균형, 그리고 부칙 제2조의 입법배경과 입법취지 등을 고려할 때 불합리하다고 보기는 어렵다.

라. 평등의 원칙 위배 여부

(1)청구인들은 법 제20조에 의한 환매의 경우는 환매대금지급과 국가의 소유권이전등기이행의무를 동시이행관계에 있는 것으로 규정하면서 부칙 제2조에 의한 환매의 경우에는 환매대금의 선이행제공을 환매권 행사 요건으로 규정한 것은 평등의 원칙에 반한다는 취지의 주장을 한다.

부칙 제2조에 의한 환매는 법 제20조에 의하여 환매권이 발생하였다가 제척기간의 경과로 소멸한 징발재산에 대하여 국가가 은혜적으로 다시 한 번 환매권을 부여한 것으로서 법 제20조에 의한 환매와 동일하다고 할 수 없으므로 법 제20조에 의한 환매와 달리 환매대금의 선이행제공을 요건으로 하였다고 하여 이를 합리적인 이유 없이 차별하는 것으로 볼 수 없어 평등의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

(2)청구인들은 국방부장관의 환매통지를 받은 사람은 통지받은 날부터 3월 이내에 환매권을 행사할 수 있음에 반하여, 통지를 받지 못한 사람에 대하여는 아무런 규정을 두지 않음으로써 환매통지를 받은 피징발자와 환매통지를 받지 못한 피징발자의 권리행사에 실질적으로 현저한 차이를 두고 있으며, 이는 국가의 일방적인 사정에 의한 것인데 이와 같이 피징발자의 책임 없는 사유로 그와 같은 차별취급을 할 아무런 합리적인 이유가 없으며 따라서 평등의 원칙에 반한다고 주장한다.

그러나 앞서 본 대법원 해석에 의하면 국방부장관의 통지 유무는 부칙 제2조의 환매권 발생의 요건이 아니며, 그 통지를 받지 못한 사람도 그 요건에 해당하기만 하면 환매권을 행사할 수 있다는 것이므로 통지 받지 못한 사람을 차별 취급한다고 할 수 없다.

(3)또한 청구인들은 환매대상인 징발재산에 해당되는데 국방부장관의 통지가 없는 경우의 환매권의 존속기간에 관하여 대법원이 통지가 있는 경우의 최종시한인 1996. 3. 31.로 해석하는 것은 통지 받지 못한 사람과 통지 받은 사람을 불합리하게 동일 취급하는 것이며, 또한 법 제20조에 의한 환매권에서 통지 받지 못한 사람의 경우 환매권의 존속기간을 10년으로 보는 것과 비교하여 불합리하게 차별취급하는 것으로 평등의 원칙에 위반된다고 주장한다.

그러나 통지 받은 사람은 자기가 통지 받은 날부터

3개월 내에 환매권을 행사하여야 하고 통지 받지 못한 사람은 통지의 최종시한인 1995. 12. 31.부터 3개월 내에 환매권을 행사하여야 하므로 동일하게 취급한다고 볼 수 없다. 또한 부칙 제2조에 의한 환매권은 이미 환매권이 소멸한 징발재산에 대하여 국가가 은혜적으로 다시 한 번 환매권을 부여한 것으로서 법 제20조에 의한 환매와 동일하다고 할 수 없으므로 ‘통지를 받지 못한 경우의 법 제20조에 의한 환매권’과 달리 ‘통지를 받지 못한 경우의 부칙 제2조에 의한 환매권’의 행사기간을 3개월로 하였다고 하여 이를 합리적인 이유 없이 차별하는 것으로 볼 수 없어 평등의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

4. 결　론

이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 재판관 윤영철, 재판관 권성의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

5. 재판관 윤영철, 재판관 권성의 반대의견

이 사건 법률조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 다수의견에 대하여 다음과 같은 이유로 반대한다.

가. 징특법상의 매매절차에 비추어 보면 징발매매는 피징발자가 국방부장관의 매수통지에 응하지 않더라도 결국 국방부장관의 매수결정에 의하여 일방적으로 성립되게 되어 있으므로, 징발매매는 매매라는 법형식과는 관계없이 실질적으로 헌법 제23조 제3항에 의한 공용수용에 해당한다고 할 것이고 한편 우리 헌법의 재산권 보장에 관한 규정의 근본취지에 비추어 볼 때 공용수용은 헌법상의 재산권 보장의 요청상 불가피한 최소한에 그쳐야 한다. 즉 공용수용은 헌법 제23조 제3항에 명시되어 있는 대로 국민의 재산권을 그 의사에 반하여 강제적으로라도 취득해야 할 공익적 필요성이 있을 것, 법률에 의거할 것, 정당한 보상을 지급할 것의 요건을 모두 갖추어야 한다. 그리고 일단 공용수용의 요건을 갖추어 수용절차가 종료되었다고 하더라도 그 후에 수용의 목적인 공공사업이 수행되지 아니하거나 또는 수용된 재산권이 당해 공공사업에 필요 없게 되었다고 한다면, 수용의 헌법상 정당성과 공공필요에 의한 재산권취득의 근거가 장래를 향하여 소멸한다고 보아야 한다. 따라서 수용된 토지 등이 공공사업에 필요 없게 되었을 경우에 피수용자가 그 토지 등의 소유권을 회복할 수 있는 권리 즉 환매권은 헌법상의 재산권 보장으로부터 도출되는 것으로서 헌법이 보장하는 재산권의 내용에 포함되는 권리라고 보는 것이 상당하

다(헌재 1995. 2. 23. 93헌바29 결정 참조).

나.징특법 부칙 제2조의 입법취지는, 일반인의 접근이 용이하지 아니한 군 내부관계의 특성상 피징발자가 국방부장관이 통지를 받지 못하였기 때문에 징특법 제20조에 의한 환매권 발생 사실을 모른 채 그 제척기간이 도과하게 되어 그 재산을 환수하지 못하게 된 것은 이미 환매권을 행사하여 그 재산을 환수한 국민들과 사이에 공평의 견지에서 볼 때 매우 부당한 결과가 초래되었다는 반성적 입장에서 징발관인 국방부장관으로 하여금 다시 환매통지를 하도록 함으로써 피징발자에게 환매할 수 있는 기회를 재차 제공하여 권리구제의 길을 열어 주자는 데에 있다 할 것이다. 따라서 국방부장관의 통지는 그 환매권의 발생요건이 아니며 위 부칙 제2조에서 정한 객관적인 요건에 해당하면 환매권이 발생한다고 보아야 한다. 이렇게 보는 이상 위의 환매권의 성질을 이미 소멸된 환매권에 대하여 국가가 단순히 은혜적이고 배려적인 차원에서 일종의 시혜를 베푸는 것으로서 국가에 의하여 부여되는 수동적인 권리로 볼 것이 아니라 징특법 제20조에 의한 제1차 환매권과 동일한 성질의 권리라고 보아야 할 것이다. 더구나 징발이라고 하는 것이 군사상 필요에 의하여 소유자의 의사와는 관계없이 국가측의 일방적인 결정에 따라 이루어지고 또 징특법에 의한 징발매매가 일종의 공용수용의 성격이 있고 그 매수대금의 결정 역시 정당한 보상이 아닌 국가가 일방적으로 정한 가격으로 결정되는 점에서 더욱 그러하다.

다.위와 같이 본다면 대법원이 국방부장관의 통지가 없었던 경우의 환매권 행사기간에 관하여 징특법 제20조에 의한 환매권과는 달리 징특법 부칙 제2조에 의한 환매권의 경우는 환매 통지가 있었던 경우의 최종시한인 1996. 3. 31.로 보는 것으로 해석하고 이러한 해석을 전제로 한 위 징특법 부칙 제2조는 평등의 원칙에 위배된다고 보아야 할 것이다. 즉 징특법 부칙 제2조에 의한 환매권자인 청구인으로서는, 국방부장관의 통지가 없는 경우의 환매권 행사기간에 관하여 환매권이 발생한 때부터 10년이라는 해석(대법원 1990. 1. 12. 선고, 88다카25342 판결)을 전제로 한 징특법 제20조에 의한 환매권자에 비하여 합리적인 이유 없이 차별 취급을 당하게 되는 것이다. 그리고 무엇보다도 국방부장관의 통지가 없었던 경우의 환매권 행사기간에 관하여 통지가 있었던 경우의 최종시한과 같게 보는 것은 명백하게 달리 취급되어야 할 사항을 동일하게 취급한 것으로 역시 평등의 원칙에 위배된다. 즉 1995. 12. 31. 국방부장관의 통지를 받은 사람의 경우 그 환매권 행

사기간이 1996. 3. 31.까지인데 아무런 통지를 받지 못한 사람의 환매권 행사기간도 그와 똑같이 1996. 3. 31.까지로 해석하는 것은 통지가 있었던 경우와 없었던 경우라고 하는 전혀 반대의 경우를 동일하게 취급하는 것이므로 명백하게 평등의 원칙에 위배된다 할 것이다. 국방부장관의 통지를 받은 사람은 그로 인하여 환매권 발생사실을 알게 되었으므로 환매권 행사기간을 통지 받은 날부터 3개월인 1996. 3. 31.까지로 하는 것이 수긍될 수 있지만 통지를 받지 못한 사람은 환매권이 발생하였는지 전혀 알지도 못하는 상태인데도 통지 받은 사람과 똑같이 그 행사기간을 1996. 3. 31.까지로 하는 것은 권리발생 사실을 알지도 못하는 사이에 권리가 소멸하여 버리는 결과가 되어 그 불합리성은 더 말할 필요조차 없다 할 것이다.

라.따라서 국방부장관의 통지가 없었던 경우의 환매권 행사기간을 통지가 있었던 경우의 최종시한과 같게 보는 해석을 전제로 한 이 사건 법률조항은 평등의 원칙에 위배되는 조항으로서 위헌으로 선언하여야 할 것이나 위와 같은 위헌성은 이 사건 법률조항 자체에서 나오는 것이 아니라 통지가 없었던 경우의 환매권 행사기간을 통지가 있었던 경우의 최종시한과 같게 보는 대법원의 해석으로 인한 것이므로 위와 같이 해석하는 한 이 사건 법률조항은 위헌이라는 한정위헌을 선언하여야 할 것이다.