피고인을 징역 3년에 처한다.

가. 피고인

(1) 사실오인

피고인은 피해자들을 기망하지 않았고, 편취의 범의가 없었다.

(2) 법리오해

① 피해자 공소외 3에 대한 사기 : 채권압류, 추심명령의 해제로 인하여 피해자 공소외 3에게 손해가 발생하거나 피고인이 재산상 이득을 취득하는 것은 아니다.

② 공무상표시무효 : 피고인이 채권자인 공소외 3과 압류집행을 전부 해제하는 내용의 합의서를 작성한 이상 채권자의 승낙이 있는 것과 다름없으므로 집행관의 승인 없이 압류물을 이동시켰다고 하더라도 그것이 압류집행의 효용을 해한 경우에 해당하지 않는다.

(3) 양형부당

원심의 선고형(징역 2년 6월)이 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

(1) 사실오인(원심판결의 무죄부분에 대하여)

피고인은 둘 이상의 의료기관을 개설·운영하였다.

(2) 양형부당

원심의 선고형이 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단

피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 당심에서 검사가 제출한 자료에 의하면, 피고인이 2017. 1. 13. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받아 2017. 5. 17. 위 판결이 확정된 사실이 인정된다. 판결이 확정된 위 사기죄 등과 원심 판시 각 죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결의 유죄부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 다만 위와 같은 직권파기사유가 있더라도 피고인과 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.

나. 피고인의 사실오인 주장에 대한 판단

원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 피고인이 원심 판시 기재와 같이 피해자들을 기망하여 재산상 이득을 취득하거나 금원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.

(1) 피고인은 공소외 4로부터 서울 강남구 (주소 1 생략) ◇◇빌딩 지하2층 및 4층에 있는 ‘○○○치과’를 양수하여 공소외 3과 공동으로 운영하기로 하고, 2012. 6. 27.경 공소외 3 명의로 ○○○치과를 4,500만 원에 양수하였는데, 당시 60억 원 이상의 채무를 함께 인수하였다.

(2) 피고인은 2012. 6. 29.경 공소외 3과 ○○○치과를 동업으로 운영하는 약정을 체결하였는데, 위 약정에 의하면 피고인과 공소외 3의 지분비율은 70:30이다.

(3) 공소외 3은 위 동업약정에 따라 자신의 지분비율에 해당하는 3억 1,000만 원을 투자하였으나, 피고인은 그 지분에 상응하는 자금을 투자하기로 한 약속을 이행하지 못하여 공소외 3과 갈등이 생겼고, 결국 공소외 3은 동업에서 탈퇴하고 피고인이 단독으로 ○○○치과를 운영하기로 하였다.

(4) 피고인은 2012. 7. 24.경 공소외 3으로부터 ○○○치과를 5억 원에 양수하였는데, 그 중 3억 1,000만 원에 대하여는 공소외 3에게 금전소비대차 공정증서를 작성해주었고, 나머지 1억 9,000만 원에 대하여는 차용증을 작성해주었다.

(6) 피고인은 서울 강남구 (주소 2 생략) ☆☆빌딩 1층에서 별도로 개설하여 운영하던 △△△△치과의 명칭도 ○○○치과로 변경하고 이를 공소외 3으로부터 양수한 ◇◇빌딩 소재 ○○○치과와 함께 운영하였으나, 치과 직원과 고용의사의 급여 및 병원 건물 임대료 등의 지급을 지체하고, 공소외 5 주식회사 등의 치과재료상에 대한 물품대금을 변제하지 못하는 등 치과 운영에 어려움을 겪고 있었다.

(7) 공소외 5 주식회사 등 치과재료상들은 물품대금채권을 피보전권리로 하여 2012. 11. 하순경 피고인의 은행예금채권, ○○○치과 병원 건물의 임대차보증금반환채권 등을 가압류하였는데, 그 물품대금 채권액은 공소외 5 주식회사의 채권액 약 1억 3,000만 원 등 합계 1억 7,000만 원 가량에 이르렀다.

(8) 공소외 3도 2012. 11. 27.경 피고인으로부터 받은 위 3억 1,000만 원의 금전소비대차 공정증서에 기하여 피고인의 은행예금채권, ○○○치과의 신용카드매출채권 등을 압류하였다.

(9) 피고인은 2013. 2. 28.경 공소외 3에게 위 채권압류를 해제해주면 ◇◇빌딩 지하 2층에 있는 ○○○치과 보철과를 양도하기로 약정하였고, 이에 따라 공소외 3은 위 채권압류를 모두 해제하였다.

(10) 피고인이 ◇◇빌딩 지하 2층의 임대료와 관리비 지급을 지체하자 건물임대인 공소외 6은 2013. 3. 11. 피고인과 제소전 화해를 한 후 그 화해조서에 기하여 ◇◇빌딩 지하 2층에 대한 명도집행절차에 착수하였다.

(11) 공소외 3은 2013. 4. 8.경 피고인에게 ◇◇빌딩 지하2층에 대한 명도집행으로 인하여 ○○○치과 보철과 양수가 불가능해진 것을 항의하는 한편, 2013. 4. 29.경 피고인의 예금채권, 신용카드매출채권 등을 다시 압류하였다. 피고인은 2013. 5. 3.경 ○○○치과 보철과를 양도하는 대신 공소외 3에게 6억 원을 지급하기로 합의하였다.

(12) 피고인은 2013. 6. 중순경 ◇◇빌딩 지하2층을 임대인에게 명도하고, ☆☆빌딩 1, 2층으로 ○○○치과를 이전하였다. 피고인은 ○○○치과의 신용카드매출채권 등이 압류되어 피고인 명의로 개설한 ○○○치과 운영이 어려워지자, 2013. 6. 12.경 서울 강남구 (주소 3 생략) ▽▽빌딩 2층에서 공소외 1 명의를 빌려 ‘△△△△치과’를 개설, 운영하고, 2013. 7. 11.경 위 ☆☆빌딩 1층도 ○○○치과에서 공소외 1 명의의 △△△△치과로 변경하여 개설, 운영하였다.

(13) 피고인은 공소외 1 명의로 △△△△치과를 운영하면서 발생하는 병원 건물 임대료, 각종 세금, 공과금 등의 납부를 책임지기로 약속하였음에도, 병원 건물 임대료 지급을 지체하고, △△△△치과 직원의 4대보험료 신고와 납입, △△△△치과 명의의 발생한 매출에 대한 종합소득세 신고 및 그 재원마련 약속 등을 제대로 이행하지 않았다. 이에 공소외 1은 2013. 11. 4.경 피고인에게 이에 대한 대책을 마련해줄 것을 요구하였으나, 피고인이 별다른 대책을 마련해주지 않자 2013. 12. 24. △△△△치과의 폐업신고를 하였다.

(14) 피고인은 2013. 12. 3.경 유명 성형외과 의사인 공소외 7을 영입하여 성형외과인 ‘○○○의원’을 개설할 경우 월 매출이 2억 원 정도로 예상된다고 하면서 ○○○의원 개설 투자금 명목으로 피해자 공소외 8로부터 1억 5,000만원 투자받았다. 그 후 피고인은 2014. 2. 25.경 피해자 공소외 8에게 ‘○○○치과와 ○○○의원의 월 매출액 합계가 6억 원에 달할 것으로 예상된다고 하면서 3억 5,000만원을 추가로 투자하면 매월 2,100만원의 이익금을 배당하고 연리 12%의 이자를 지급하겠으며 투자원금을 7년에 걸쳐 분할 상환하겠다’고 거짓말하고, 2014. 2. 28.경 피해자 공소외 8로부터 2억 원을 교부받고, 2014. 3. 5. 1억 5,000만 원을 피고인 명의의 계좌로 송금받았다.

(15) 피고인은 2013. 11.경 피해자 공소외 9에게 ‘의료법인 설립을 통해 중국진출을 하려고 하는데 자금이 필요하니 1억 원을 빌려주면 법인 지분 60%와 월 2%의 이자를 주고 원금도 갚겠다’고 거짓말하고, 2014. 1. 6.경 피해자 공소외 9로부터 1억 원을 차용하였다.

(16) 피고인은 그 무렵 4억 원이 넘는 금융기관 채무가 있었고, 공소외 3에 대하여 5억 원 이상의 채무를 부담하고 있었으며, 그 중 3억 1,000만 원과 관련하여 피고인의 예금채권, 신용카드매출채권 등이 압류된 상태에 있었고, 공소외 5 주식회사에 대한 물품대금 채무 1억 3,000만원과 관련하여 피고인의 임차보증금반환채권 등이 가압류된 상태에 있었으며, 공소외 1에 대한 2억 원의 채무도 변제하지 못하고 있었다.

(17) 피고인은 2014. 7.경 피해자 공소외 9, 공소외 10에게 ‘○○○치과 운영자금이 필요하니 2억 원을 빌려주면 월 4%의 이자를 주고 원금도 갚겠다’고 거짓말하고, 2014. 8. 14. 공소외 9로부터 5,000만원을, 공소외 10으로부터 1억 5,000만 원을 각 차용하였다.

다. 피고인의 법리오해 주장에 대한 판단

(1) 피해자 공소외 3에 대한 사기의 점에 관하여

채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류하였다가 그 압류를 해제하면 채무자는 압류의 부담이 없는 제3채무자에 대한 채권을 보유하게 되는 재산상 이익을 얻게 되고, 채무자의 기망행위로 인하여 압류를 해제한 채권자는 그 압류가 유지되었더라면 그 집행을 통하여 만족을 얻을 수 있었던 채권액만큼의 손해를 입게 된다( 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도5507 판결 등 참조).

피해자 공소외 3은 피고인의 기망행위에 속아 피고인의 제3채무자에 대한 신용카드매출채권 등에 대한 압류를 해제하였는바, 그로 인해 피고인은 압류의 부담이 없는 신용카드매출채권 등을 보유하게 되는 재산상 이득을 얻었고, 피해자 공소외 3은 채권 압류 및 추심명령의 담보가치 상당의 손해를 입었다. 피고인의 이 부분 법리오해 주장은 이유 없다.

(2) 공무상표시무효의 점에 관하여

피고인이 압류된 유체동산을 옮기기 전에 채권자인 공소외 3과 유체동산 압류집행을 전부 해제하는 내용의 합의서를 작성하였음을 인정할 아무런 자료가 없다. 설사 그러한 합의서가 작성된 사실이 있다고 하더라도, 유체동산 압류 결정 집행에 대하여 그 취소처분이 없는 이상 채권자와 채무자간에 그 채권 변제에 관한 합의나 그 집행을 취소하겠다는 합의가 있었다는 것만으로는 압류결정 집행의 효력이 소멸되는 것은 아니다( 대법원 1972. 8. 29. 선고 72도1603 판결 참조).

피고인이 압류된 유체동산을 집행관의 승인 없이 임의로 그 관할구역 밖으로 옮긴 이상 이는 압류집행의 효용을 해하는 것이어서 공무상표시무효죄를 구성한다( 대법원 1992. 5. 26. 선고 91도894 판결 참조). 피고인의 이 부분 법리오해 주장도 이유 없다.

라. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단

(1) 관련법리

“의료인은 하나의 의료기관만 개설할 수 있다.”고 규정되어 있던 구 의료법(2012. 2. 1. 법률 제11252호로 개정되기 전의 것) 제33조 제8항 이 2012. 2. 1. “의료인은 어떠한 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 개설·운영할 수 없다.”는 것으로 개정되었다.

이미 자신 명의로 의원을 개설 운영하면서 의료행위를 하고 있는 의사가 다른 의사를 고용하여 그 의사 명의로 새로운 의원을 개설하고 그 의원에서 자신이 직접 의료행위를 한 경우에는 둘 이상의 의료기관을 개설한 경우에 해당하여 의료법위반죄의 죄책을 면할 수 없고( 대법원 2003. 10. 23. 선고 2003도256 판결 등 참조), 이는 새로운 의원의 개설명의자인 다른 의사가 그 의원에서 직접 일부 의료행위를 하였다거나 위 두 의원이 별도로 개설 신고가 되었을 뿐 외형적으로 서로 분리되지 않고 같은 장소에서 사실상 하나의 의원처럼 운영되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다( 대법원 2008. 9. 25. 선고 2006도4652 판결 참조).

또한, 이미 자신의 명의로 의료기관을 개설·운영하면서 의료행위를 하고 있는 의사가 다른 의사가 개설·운영하고 있는 기존 의료기관을 인수하여 의료법 제33조 제5항 등에 따른 개설자 명의변경 신고 또는 허가를 받지 아니한 채 또는 다른 의사의 면허증을 대여받아 그 의사 명의로 개설자 명의변경 신고 또는 허가를 받아 종전 개설자를 배제하고 그 의료기관의 시설과 인력의 관리, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등 의료기관의 운영을 실질적으로 지배·관리하는 등 종전 개설자의 의료기관 운영행위와 단절되는 새로운 운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우에는 이미 자신의 명의로 의료기관을 개설·운영하고 있는 위 의사로서는 중복하여 의료기관을 운영한 경우에 해당한다( 대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도11407 판결 참조).

(2) 판단

공소외 1, 공소외 2의 당심 법정에서의 진술을 비롯하여 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2012. 6. 12.경부터 서울 강남구 (주소 2 생략) ☆☆빌딩 2층에서 ‘○○○ 치과의원’으로 사업자로 등록하여 치과병원을 개설 및 운영하여 오고 있었던 사실, 피고인이 2013. 6. 12경부터 2013. 12. 24.경까지 서울 강남구 (주소 3 생략) ▽▽빌딩 2층 및 위 ☆☆빌딩 1층에서 공소외 1의 명의를 빌려 ‘△△△△ 치과’를, 2014. 4. 15.경부터 적어도 2015. 1. 20.경까지 ☆☆빌딩 4층에서 공소외 2의 명의를 빌려 ‘□□□□ 치과의원’을 각 개설하여 운영한 사실, 피고인이 위 각 치과를 운영함에 있어 그 시설과 인력의 관리, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 실질적으로 지배·관리한 사실이 인정된다.

검사의 사실오인 주장은 이유 있다.

3. 결론

원심판결의 유죄부분에는 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있고, 원심판결의 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 있으므로, 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 유죄부분과 무죄부분을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

『의료인은 어떠한 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 개설·운영할 수 없다.

피고인은 2012. 6. 12.경부터 서울 강남구 (주소 2 생략) 주1) ☆☆빌딩 2층에서 ‘○○○ 치과의원’으로 사업자로 등록하여 치과병원을 개설 및 운영하여 오고 있음에도 2013. 6. 12경부터 2013. 12. 24.경까지 서울 강남구 (주소 3 생략) ▽▽빌딩 2층 및 위 ☆☆빌딩 1층에서 사업자 명의를 공소외 1로 하여 ‘△△△△치과’를 개설 및 운영하고, 2014. 4. 16.경 위 ☆☆빌딩 4층에서 사업자 명의만 공소외 2로 하여 ‘□□□□치과의원’을 개설 및 운영하였다.』

형법 제347조 제1항 (각 사기의 점), 제140조 제1항 (공무상표시무효의 점), 의료법 제87조 제1항 제2호 , 제33조 제8항 , 제2항 제1호 (의료기관 중복개설·운영의 점), 각 징역형 선택

1. 경합범처리

형법 제37조 후단, 제39조 제1항

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조

- 불리한 정상 : 피고인이 편취한 금액이 거액인 점, 진지한 반성을 하지 않는 점, 피해자들과 합의에 이르지 못한 점, 원심의 무죄부분이 당심에서 유죄로 인정되는 점 등

- 유리한 정상 : 피해액 중 일부가 회복된 점, 피고인에게 동종 전과나 벌금형을 넘는 전과가 없는 점, 판결이 확정된 사기죄 등과 동시에 재판받지 못한 점 등

주1) 공소장에 기재된 “◎◎◎길 ◁◁”는 오기임이 명백하므로 직권으로 정정한다.