2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

가. (1) 서산시 대○읍 대○리 682-23 임야 992㎡(이하, 이 사건 제1-1 토지라 한다)에 관하여 2003. 8. 11. 소외 박○희 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 2006. 3. 7. 소외 최○규 명의로 같은 해 2. 9. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌고, (2) 위 대○리 682-24 임야 661㎡(이하, 이 사건 제1-2 토지라 한다)에 관하여 2003. 8. 11. 소외 이○연 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 2006. 4. 14. 소외 최○덕 명의로 2006. 4. 11. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌으며, (3) 위 대○리 682-31 임 야 744㎡(이 하, 이 사건 제 1-3 토지 라 한다)에 관하여 2003. 8. 11. 소외 이 지연 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 2006. 4. 14. 소외 조○순 명의로 2006. 4. 11. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.

나. (1) 서산시 성○면 왕○리 420-1 임야 1290㎡(이하, 이 사건 제2-1 토지라 한 다)에 관하여 2004. 8. 11. 소외 임○산 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 2005. 11. 11. 채권최고액 50,000,000원, 채무자 임○산, 근저당권자 최○주로 정한 근저당권 설정등기가 마쳐졌고, (2) 위 왕○리 420-2 임야 992㎡(이하, 이 사건 제2-2 토지라 한 다)에 관하여 2004. 8. 11. 소외 임○산 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 2005. 11. 11. 채권최고액 78,000,000원, 채무자 임○산, 근저당권자 장○수로 정한 근저당권 설정등기가 마쳐졌으며, (3) 위 왕○리 420-3 임야 1983㎡(이하, 이 사건 제2-3 토지라 한다)에 관하여 2004. 8. 11. 소외 임○산 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 2005. 11. 11. 채권최고액 108,000,000원, 채무자 임○산, 근저당권자 이○현으로 정한 근저 당권설정등기가 마쳐졌고, (4) 위 왕○리 420-4 임야 1697㎡(이하, 이 사건 제2-4 토지라 한다)에 관하여 2004. 8. 11. 소외 임○산 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 2005. 11. 11. 채권최고액 92,340,000원, 채무자 임○산, 근저당권자 장○경으로 정한 근저당권설정등기가 마쳐졌다.

다. 피고는 2008. 2. 1. '이 사건 제1-1, 1-2, 1-3 토지를 양도한 박○희, 이○연의 양도대금이 원고의 예금계화에서 인출되어 지급되고, 위 각 토지를 취득한 최○규, 최 정덕, 조○순의 양수대금이 원고의 예금계화로 입금되었으며, 이 사건 제2-1, 2-2, 2-3, 2-4 토지를 양도한 임○산의 양도대금이 원고의 예금계좌에서 인출되어 지급되고, 위 각 토지의 취득자로 보이는 최○주, 장○수, 이○현, 장○경의 양수대금이 원고 의 예금계좌로 입금되었으므로, 원고가 자신의 책임과 계산 하에 위 각 토지를 미등기 양도한 것으로 보인다.'는 이유로 원고에게 2005년 귀속 양도소득세로 110,693,950원, 2006년 귀속 양도소득세로 70,214,480원을 각 결정, 고지하는 이 사건 처분을 하였다.

라. 이에 대하여 원고는 2008. 4. 2. 조세심판원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 심판을 제기하였으나, 같은 해 10. 8. 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제4호증의 1내지 7, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 이 사건 제1-1, 1-2, 1-3 토지의 매매와 관련하여

원고는 무등록 중개인으로서, 이 사건 제1-1 토지에 관하여, 매도인 박○희와 매 수인 최○규 사이의 매매계약을, 이 사건 제1-2 토지에 관하여, 매도인 이○연과 매수 인 최○덕 사이의 매매계약을, 이 사건 제1-3 토지에 관하여, 매도인 이○연과 매수인 조○순 사이의 매매계약을 각 중개한 사실이 있을 뿐임에도, 이와 달리 원고가 위 각 토지를 박○희, 이○연으로부터 매수하여 미등기 상태로 최○규, 최○덕, 조○순에게 전매하였다고 보고 한 이 사건 2006년 귀속 양도소득세 70,214,480원의 부과처분은 위법하다.

(2) 이 사건 제2-1, 2-2, 2-3, 2-4 토지의 매매와 관련하여

(가) 원고가 최○주의 명의로 이 사건 제2-1 토지를 매수할 당시, 장○수는 이 사건 제2-2 토지를, 이○현은 이 사건 제2-3 토지를, 장○경은 이 사건 제2-4 토지를 각 원고와 함께 매수하였는데, 위 각 토지가 모두 토지거래허가구역 내에 있어서 즉시 소유권이전등기를 받을 수 없는 사정이라 위 각 토지 지상에 각각의 매매대금을 채권최고액으로 하고 근저당권자를 각각의 매수인으로 하여 각기 근저당권을 설정 받은 것임 에도 이와 달리 원고가 위 각 토지를 임○산으로부터 매수하여 미등기 상태로 최○주, 장○수, 이○현, 장○경에게 전매하였다고 보고한 이 사건 2005년 귀속 양도소득세 110,693,950원의 부과처분은 위법하다.

(나) 나아가, 가사 원고가 이 사건 제2-1, 2-2, 2-3, 2-4 토지를 임○산으로부터 매수하여 미등기 상태로 최○주, 장○수, 이○현, 장○경에게 전매한 것이라 하더라도, 위 각 토지는 토지거래허가구역 내에 포함되어 있었고, 위 2005년 귀속 양도소득세 부과 당시인 2008. 2. 1.까지 토지거래허가를 얻거나 허가구역 해제가 이루어지지 않았으므로, 위 미등기 전매는 유효한 자산의 양도로 보기 어려워 양도소득세 부과 대상이 되지 않음에도, 이와 달리 보고 한 위 2005년 귀속 양도소득세 110,693,950원의 부과 처분은 위법하다.

나. 관련법령

별지기재와같다.

다. 인정사실

(1) 이 사건 제1-1 토지에 관하여, 매매계약 체결일은 2006. 2. 9., 양도인은 박○희, 양수인은 최○규, 매매대금은 90,000,000원(계약금 9,000,000원, 잔금 81,000,000원) 으로 정한 매매계약서가 작성되어 있으나, 위 매매대금은 양도인 박○희가 원고의 신○은행 계좌로부터 2006. 2. 9. 9,000,000원, 같은 달 28. 81,000,000원 을 입금 받는 방식으로 지급되었고, 양수인 최○규는 위 매매대금을 초과하는 138,000,000원을 양도인 박○희가 아닌 원고의 국○은행 예금계좌로 이체하였다.

(2) 이 사건 제1-2 토지에 관하여, 매매계약 체결일은 2006. 4. 11., 양도인은 이○연, 양수인은 최○덕, 매매대금은 105,000,000원(계약금 5,000,000원, 잔금 100,000,000 원)으로 정한 매매계약서가 작성되어 있으나, 위 매매대금은 양도인 이○연이 원고의 하○은행 계좌로부터 105,000,000원을 입 금 받는 방식으로 지급되었고, 양수인 최○덕은 동생인 최○심의 명의로 위 매매대금을 초과하는 136,500,000 원을 양도인 이○연이 아닌 원고의 국○은행 계좌로 이체하였다.

(3) 이 사건 제1-3 토지에 관하여, 매매계약 체결일은 2006. 4. 11., 양도인은 이○ 연, 양수인은 조○순, 매매대금은 67,500,000원(계약금 15,000,000원, 잔금 52,000,000원)으로 정한 매매계약서가 작성되어 있으나, 위 매매대금은 양도인 이○연이 원고의 외○은행 계좌로부터 67,500,000원을 입금 받는 방식으로 지급되었고, 양수인 조○순은 위 매매대금을 초과하는 73,520,000원을 양도인 이○연이 아닌 원고의 국○은행 계좌로 이체하였다.

(4) 원고는 2004. 8. 11. 임○산으로부터 이 사건 제2-1, 2-2, 2-3, 2-4 토지를 대금 205,000,000원에 미등기 상태로 매수하여, 그 중 이 사건 제2-1 토지는 소외 최○주(원고의 언니)에게 50,000,000원에 매도하고, 이 사건 제2-2 토지는 소외 장○수에게 대금 78,000,000원에 매도하고{장○수는 2005. 10. 5. 78,000,000원을 원고의 국○은행 계좌로 입금}, 이 사건 제2-3 토지는 소외 이○현에게 대금 108,000,000원에 매도하고{이○현은 2005. 8. 19. 60,000,000원, 2005. 9. 12. 48,000,000원을 원고의 국○은행 계좌로 입금}, 이 사건 제2-4 토지 는 장○경(조○순의 딸)에게 87,640,000원에 매도하였으나{장○경은 2005. 10. 29. 49,000,000원, 같은 해 12. 26. 17,540,000원, 2006. 1. 2. 16,000,000원, 같은 달 3. 1,100,000원, 같은 달 18. 4,000,000원을 원고의 국○은행 계 좌(047-21-0883-191)로 입 금}, 위 각 토지가 토지거래허가구역 내에 있어서 즉시 최종 양수인들 앞으로의 직접 소유권이전등기를 마치기 어렵게 되자 2005. 11. 11., 이 사건 제2-1 토지에 관하여는 채권최고액 50,000,000원, 채무자 임○산, 근저당권자 최○주로 정한 근저당권설정등기를, 이 사건 제2-2 토지에 관하여는 채권최고액 78,000,000원, 채무자 임○산, 근저당권자 장○수로 정한 근저당권설정등기를, 이 사건 제2-3 토지에 관하여는 채권최고액 108,000,000원, 채무자 임○산, 근저당권자 이○현으로 정한 근저당권설정등기를, 이 사건 제2-4 토지에 관하여는 채권최고액 92,340,000원, 채무자 임○산, 근저당권자 장○경으로 정한 근저당권설정등기를 각 마쳐주었다.

(5) 한편 장○경, 송○숙(장○수의 배우자) 등이 원고를 무등록 중개행위 등의 혐의로 고소를 함에 따라, 원고는 2007. 11. 29. 서울남부지방법원 2006고정3112, 2007 고단282(병합), 2007고단889(병합), 2007고단939(병합) 명예훼손, 사기, 사문서위조, 위조사문서행사, 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사, 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률위반 등 사건에서 '중개업을 하고자 하는 자는 당국에 중개 사무소의 개설등록을 하여야 함에도 불구하고 그와 같은 개설등록을 하지 아니하고, 2006. 2. 9. 서산시 대○읍 대○리 소재 한○공인중개사무소의 공소 외 성명불상의 직원 을 통해 이 사건 제1-1 토지의 소유자인 공소 외 박○희가 이를 매도하려한다는 소식을 전해 듣고 공소 외 최○규로 하여금 이를 매수하도록 권유한 후, 위 박○희, 최○규와 순차적으로 상의하여 위 임야에 대한 매매조건을 협의한 다음, 매도인 박○희가 위 임 야를 90,000,000원에 매수인 최○규에게 매도한다는 내용으로 계약서를 작성하여 매매 계약을 체결하고, 위 최○규로부터 중개수수료 명목으로 48,012,800원을 건네받고, 2006. 4. 11. 위 직원을 통해 이 사건 제1-2 토지의 소유자인 공소 외 이○연이 이를 매도하려한다는 소식을 전해 듣고, 공소 외 최○덕으로 하여금 이를 매수하도록 권유한 후, 위와 같은 방법으로 위 임야에 대한 매매조건을 협의한 다음, 매도인 이○연이 위 임야를 105,000,000원에 매수인 최○덕에게 매도한다는 내용으로 계약서를 작성하여 매매계약을 체결하고, 위 최○덕으로부터 중개수수료 명목으로 31,499,325원을 건네받아 중개업을 하였다'는 범죄사실 등으로 징역 6월 및 벌금 1,000,000원, 추징금 79,512,000원(위 제1-1, 1-2 토지의 중개수수료 합계액에 해당)을 선고 받았고, 이후 위 제1심 판결의 유죄 취지는 항소심, 대법원에서도 그대로 유지되었다.

[인정근거] 갑 제1 내지 8호증(가지번호 포함), 을 제1 내지 25호증(가지번호 포함)

의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 그러므로 먼저, 이 사건 제1-1, 1-2, 1-3 토지, 이 사건 제2-1, 2-2, 2-3, 2-4 토지에 관하여 원고가 무등록 중개행위를 한 것인지, 아니면 미등기 자산양도를 한 것 인지 여부에 관하여 본다.

살피건대, 소득세법 제104조 제3항 소정의 미등기 양도자산이란 소득세법 제94조 제1항 제1호 및 제2호에 규정하는 자산을 취득한 자가 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 않고 양도하는 것을 말한다.

그런데, 이 사건에 있어서 원고는 위 각 토지의 매매과정에서 무등록 중개행위를 하였을 뿐이라고 주장하고, 관련 형사사건에서 이 사건 제1-1, 1-2 토지의 무등록 중개행위를 이유로 형사처벌을 받은 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 한편, ①원고는 위 각 토지들의 매매 당시 이미 미등기 자산양도를 통하여 전매 차익을 얻는데 주목적이 있는 주식회사 뉴○○ 대주개발이라는 기획부동산 업체에 종사하였던 전력이 있었던 점, ② 원고는 위 각 토지들의 매매과정에서 매도인, 매수인 확보와 매매계약서 작성을 비롯하여 양수인으로부터 직접 매매대금을 영수하여 본인의 예금계좌에서 관리하면서 양도인에게 지급하는 등 통상의 중개인과 달리 매매 의 모든 과정을 원고의 계산과 책임 하에 주도한 것으로 보이는 점, ③ 원고는 이 사건 제1-1 토지의 중개수수료로 48,000,000원을, 이 사건 제1-2 토지의 중개수수료로 31,000,000원을 각 받았다고 주장하나, 위 제1-1 토지의 매매대금이 90,000,000원이고, 위 제1-2 토지의 매매대금이 105,000,000원이라는 점에 비추어 위 중개수수료라는 금액들이 지나치게 고액으로서 단순한 중개수수료로 보기 어렵고, 오히려 미등기 자산양도를 통한 전매 차익을 실현한 것으로 보이는 점, ④ 비록 원고가 관련 형사사건에서 이 사건 제1-1, 1-2 토지의 무등록 중개행위로 처벌을 받았다 하더라도, 이는 사실인 정의 문제로서 차후 과세관청이 이를 미등기 전매로 보아 양도소득세를 부과하는데 있어서 지장을 주지 않는 점 등에 비추어 보면, 원고는 위 각 토지들을 매도인인 박○희, 이○연으로부터 매수하여 미등기 상태로 최○규, 최○덕, 조○순에게 전매한 것으로 봄 이 상당하므로, 이와 같이 보고 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다 할 것이다.

(2) 나아가, 토지거래허가를 받지 않은 이 사건 제2-1, 2-2, 2-3, 2-4 토지의 양도 가 유효한 자산의 양도에 해당하는지 여부에 관하여 본다.

살피건대, 구 국토이용관리법상의 토지거래허가지역 내에서의 매매계약 등 거래계약은 관할관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하며, 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라 할 것이고(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 판결 참조), 소득세법 제4조 제3항은 양도소득에 있어 자산의 양도라 함은 그 자산이유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다고 규정하고 있어 경제적인 측면에서만 양도소득을 파악하여 이득의 지배관리나 향수를 하고 있는 지위에 있는 것만 으로 양도소득이 있다고 판단하여서는 아니 되므로, 토지거래허가를 받지 아니한 상태 에서 단지 그 매매대금이 먼저 지급되어 매도인이 이를 보관하고 있다 하여 이를 두고 양도소득의 과세대상인 자산의 양도에 해당한다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있었다고 할 수는 없다(대법원 1993. 1. 15. 선고 92누8361 판결 참조).

그런데, 위 인정사실에 의하면, 원고가 임○산으로부터 위 각 토지를 미등기 상태 로 매수하였다 하더라도 아직 토지거래허가를 받지 아니한 상태에 있었으므로, 위 각 토지의 매매대금이 임○산에게 지급된 것을 두고 양도소득의 과세대상이 되는 자산의 양도가 이루어졌다고 보기는 어렵다 할 것이다. 따라서 이와 달리 원고가 위 각 토지 의 매매대금을 임○산에게 지급함으로써 유효한 자산의 양도가 이루어졌음을 전제로 한 이 사건 처분 중 2005년 귀속 양도소득세 110,693,950원의 부과처분 부분은 위법하다 할 것이다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 처분 중 2005년 귀속 양도소득세 110,693,950원의 부과처분은 취소를 면할 수 없다 할 것이어서, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.