나. 마약류관리에관한법률위반(마약)

다. 마약류관리에관한법률위반(향정)

라. 개인정보보호법위반교사

마. 의료법위반

바. 약사법위반교사

사. 의료기사등에관한법률위반교사

아. 약사법위반

2015초기2688 위헌심판제청

A

2.마. B

3.아. C

4.아. D

5.아. E

담당변호사 G, H

변호사 I(피고인 B, E을 위한 국선)

법무법인 J(피고인 C, D을 위하여)

담당변호사 K, L

다만, 이 판결 확정일부터 5년간 피고인 A에 대한 위 징역형의 집행을 유예한다.

피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 각 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다.

피고인 A으로부터 압수된 마약(듀로제식 디트랜스 50) 56개(증 제16호), 마약(듀로제식 디트랜스 25) 39개(증 제17호)를 각 몰수한다.

피고인 A으로부터 27,550,000원을 추징한다.

피고인들에 대하여 위 벌금 및 추징금에 상당한 금액의 가납을 각 명한다.

이 사건 위헌심판제청을 기각한다.

1. 피고인 A, 피고인 B의 공동범행[의료기관 이중개설]

피고인 A은 1997. 3. 7. 의사면허를 취득한 자이고, 피고인 B은 위 A의 형으로서, 의료인은 어떠한 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 개설·운영할 수 없다.

그럼에도 피고인 A은 2004. 9. 13경부터 충남 공주시 M에서 피고인 명의로 N요양병원을 개설하여 운영하던 중, 2007. 7. 31경 인천 서구 O에 있는 P병원을 매입하여 의사인 Q의 명의를 이용하여 R요양병원을 개설한 다음, 별지 '2개의 요양병원 개설 및 운영 현황' 기재와 같이 N요양병원은 2008. 6. 27경부터 2010. 5. 6.경까지는 S 명의를, 2010. 5. 7경부터 2011. 8. 31.경까지는 T 명의를, 2011. 9. 1경부터 2014. 2. 28.경까지는 U의 명의를 이용하여 개설자 명의를 변경하면서 병원을 운영하고, R요양병원은 2007. 8. 1.경부터 2008. 3. 2.경까지 Q의 명의를, 2008. 3. 3.경부터 2008. 7. 31.경까지 V의 명의를, 2008. 8. 1.경부터 2010. 5. 17.경까지 W의 명의를 이용하고, 2010. 5. 18.부터 2014. 4. 21.까지는 피고인의 명의로 개설자 명의를 변경하면서 병원을 운영하고, 피고인 B은 위 N요양병원에서 행정원장으로 근무하면서 피고인 A의 지시에 따라 행정업무 전반을 수행하였다.

이로써 피고인들은 공모하여 2012. 8.경부터 2014. 4. 21.경까지 둘 이상의 의료기관을 개설·운영하였다.

2. 피고인 A

가. 의료법위반

1) 의약품 리베이트 수수

의료인, 의료기관 개설자 및 의료기관 종사자는 의약품 도매상 등으로부터 의약품의 채택·처방유도 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 받아서는 아니된다.

그럼에도 피고인은 제1항 기재 N요양병원과 R요양병원을 운영하면서, 2011. 7. 29. 위 2개 병원에 대한 의약품 납품업체인 의약품 도매상 (주)X으로부터 현금으로 3,829,550원을 교부받은 것을 비롯하여 그 때부터 2013. 9. 26.까지 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 27회에 걸쳐 R요양병원의 경우 매출금액의 22%, N요양병원의 경우 매출금액의 25%에 상당하는 금원을 각각 교부받아 의약품의 채택·처방유도 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 합계 27,550,000원의 금전을 교부받았다.

2) 당직의사 미배치

각종 병원에는 응급환자와 입원환자의 진료 등에 필요한 당직의료인을 두어야 한다.

그럼에도 피고인은 제1항 기재와 같이 R요양병원을 운영하면서, 2013. 4.경부터 2014. 6. 9.경까지 위 병원에서 근무할 당직의료인을 고용하지 아니하여 응급환자와 입원환자의 진료 등에 필요한 당직의료인을 두지 아니하였다.

나. 마약류관리에관한법률위반(마약)

마약류 취급자는 그 업무 외의 목적을 위하여 마약 또는 향정신성의약품을 소지하는 등의 행위를 하여서는 아니 된다.

그럼에도 피고인은 2014. 4. 21. 10:45경 서울 마포구 Y 오피스텔 3405호에 있는 자신의 주거지에서, 제1의 가항과 같이 병원을 운영하면서 위 병원의 직원들로 하여금 마약류 의약품을 가져오도록 지시하여 마약류 의약품인 듀로제식 디트랜스(50) 56개, 듀로제식 디트랜스(25) 39개를 자신이 투약할 목적으로 소지하였다.

다. 마약류관리에관한법률위반(향정)

마약류 취급자는 그 업무 외의 목적을 위하여 마약 또는 향정신성의약품을 소지하는 등의 행위를 하여서는 아니 된다.

그럼에도 피고인은 2014. 4. 16.경 서울 마포구 Y 3405호에 있는 자신의 주거지에서, 제1항과 같이 병원을 운영하는 점을 이용하여 R요양병원의 원무과장인 Z에게 자신이 복용할 향정신성 의약품을 가져오도록 지시하여 진료과장인 AA 명의로 된 졸피드정, 아티반 정, 자낙스 정 등 향정신성의약품 30일 분량에 대한 처방전을 발급받게 하고, 이를 이용하여 병원 근처 약국에서 이를 조제받아 피고인에게 교부하게 하여 2014. 4. 21.경 향정신성 의약품인 아티반 2통, 자낙스 1통, 졸피드 2통을 자신이 투약할 목적으로 소지하였다.

라. 약사법위반교사

약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없다.

그럼에도 피고인은 제1항과 같이 병원을 운영하면서 위 병원에 입원한 환자들이 복용할 약을 조제할 약사를 고용하지 아니하고, 위 R요양병원에서 2008. 9.경 간호조무사인 AB에게, 2010. 1.경 간호과장인 간호사 AC에게 각각 의약품을 조제하도록 지시하고, 위 N요양병원에서 2012. 4.경 간호조무사인 AD에게 의약품을 조제하도록 지시하여 위 AB, AC, AD으로 하여금 각각 그 때부터 2014. 4. 21.경까지 약사가 아님에도 위 각 병원의 입원 환자가 복용할 의약품을 조제하게 하여 이를 교사하였다.

마. 의료기사등에관한법률위반교사

의료기사 등이 아니면 의료기사 등의 업무를 하지 못한다.

그럼에도 피고인은 제1항과 같이 병원을 운영하면서 위 병원에 입원한 환자들에 대한 방사선 촬영을 할 방사선사를 고용하지 아니하고, 위 R요양병원에서 2010. 1. 25.경부터 2014. 4. 21.경까지 원무과 직원인 AE에게, 2010. 1.경부터 2013. 9.경까지 AF에게, 2013. 4.부터 2014. 4. 21.까지 AG, Z, AH, AI에게, 위 N요양병원에서 2009.경부터 2014. 4. 21.까지 AJ에게 번갈아가면서 위 병원 환자에 대한 방사선 촬영을 하도록 지시하여 위 AE, AF, AG, Z, AH AI로 하여금 방사선사가 아님에도 위 각 병원의 환자에 대한 방사선 촬영을 하게 하여 이를 교사하였다.

바. 개인정보보호법위반교사

피고인은 의료행위를 목적으로 환자들의 개인정보를 취급하는 개인정보처리자로서, 개인정보처리자는 수집 목적의 범위 내에서만 개인정보를 이용할 수 있다.

그럼에도 피고인은 2012. 4.경 피고인이 운영하는 R요양병원 원무과에서, 위 병원의 원무과직원인 AF에게 세무조사 등 외부기관의 조사를 피하기 위하여 사용할 타인 명의 이메일 계정을 만들어 사용하도록 지시하면서, 피고인이 운영하는 N요양병원에 입원 중인 환자 중 보호자가 없는 환자인 AK, AL의 인적사항을 이용하도록 지시하여, AF로 하여금 위 AK, AL의 이름, 주민등록번호 등 개인정보를 이용하여 AK 명의의 AM, AL 명의의 AN 메일 계정을 개설하게 하여 이를 교사하였다.

사. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

피고인은 제1항과 같이 N요양병원과 R요양병원을 운영하면서, 2012. 9.경 위 N요양병원에서 의료법상 적법하게 개설된 의료기관인 것처럼 그와 같은 사실을 모르는 건강보험심사평가원에 요양급여비용명세서를 제출하여 심사를 의뢰하고, 그 심사결과를 통보받은 피해자 국민건강보험공단으로부터 2012. 9. 11.경 2012. 8.분 요양급여비용 명목으로 25,492,600원을 지급받은 것을 비롯하여 그 때부터 2014. 7. 18.까지 사이에 별지 범죄일람표 (2), (3) 기재와 같이 각 비용을 청구하여 요양급여비용 명목으로 합계 3,590,297,810원, 의료급여비용 명목으로 합계 2,544,431,600원 총합계 6,134,729,410원을 교부받았다.

3. 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E

피고인 C은 의약품 도소매업 등을 목적으로 설립된 (주)X의 대표이사이고, 피고인 D은 영업이사, 피고인 E은 영업부 과장으로 근무하는 자로서, 의약품의 품목허가를 받은 자, 수입자 및 의약품 도매상은 의약품 채택·처방유도 등 판매촉진을 목적으로 약사·한약사·의료인·의료기관 개설자 또는 의료기관 종사자에게 금전, 물품, 편익,노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 제공하여서는 아니 된다.

가. 피고인 C, 피고인 D의 공동범행

피고인들은 2011. 3.경 A이 실질적으로 운영하는 요양병원인 충남 공주시 M에 있는 N요양병원 및 인천 서구 O에 있는 R요양병원에 의약품을 납품하면서 의약품 판매촉진 및 처방유도 등을 목적으로 위 2개 병원에 납품하는 의약품 판매대금 중 일정 비율의 금원을 위 A에게 지급하기로 마음먹었다.

이에 따라 피고인 D은 2011. 7. 29.경 인천 서구 O에 있는 R요양병원에서, R요양병원의 2011. 3분 의약품판매대금인 3,829,550원의 22%에 해당하는 840,000원을 경리직 원인 AF를 통해 A에게 교부한 것을 비롯하여 그 때부터 2013. 9. 26경까지 사이에 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 27회에 걸쳐 같은 방법으로 현금을 교부하여 피고인들은 공모하여 의료기관 개설자인 A에게 의약품 판매촉진 등을 목적으로 합계 27,550,000원의 금전을 제공하였다.

나. 피고인 C, 피고인 E의 공동범행

1) 피고인들은 2013. 12.경 위 (주)X으로부터 의약품을 납품받는 거래처인 AO병원의 정형외과 과장으로 재직하다가 새로이 인천 서구 AP건물 4층에서 AQ정형외과의원을 개원하게 된 AR에게 향후 이루어질 의약품 납품 거래에 대한 대가 명목으로 위 의원에 설치할 TV와 냉장고를 제공하기로 마음먹었다.

이에 따라 피고인 E은 피고인 C에게 위 AR이 요구하는 제품 사양 및 대수 등을 전달하고, 피고인 C은 2013. 12. 5.경 LG 벽걸이 42인치 TV 7대, LG 벽걸이 32인치 TV 5대, 대우 237L 냉장고 13대, 대우 46L 냉장고 2대를 구입한 후 이를 위 AR에게 교부하여 의약품 판매촉진 등을 목적으로 시가 합계 11,625,000원 상당의 물품을 제공하였다.

2) 피고인 C은 위와 같이 (주)X을 운영하면서 영업부 과장인 피고인 E에게 거래처에서 회식을 요구할 경우 그 비용을 지급해 주도록 지시하고, 이에 따라 피고인 E은 2015. 4. 9.경 (주)X으로부터 의약품을 납품받는 AQ정형외과의원 원장인 AR에게 회식비를 지원해주겠다고 말하여 위 의원 직원들로 하여금 인천 서구 AS에 있는 AT식당에서 1,227,000원 상당의 음식을 먹게 한 후 그 대금을 대신 결제해 준 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 (4) 기재와 같이 그 때부터 2015. 5. 28.까지 각 거래처 직원들에게 음식 등을 제공하고 그 대금을 결제해 주는 방법으로 의약품 판매촉진 등을 목적으로 합계 5,127,000원 상당의 경제적 이익을 제공하였다.

증거의 요지

1. 피고인 B, C, D, E의 각 법정진술

1. 피고인 A의 제2회 공판기일에서의 일부 법정진술

1. 증인 B의 일부 법정진술

1. 피고인 A, B, AF에 대한 각 검찰 피의자신문조서

1. 피고인 B, AB, AC, AG, AJ, U, AI(제2회), AH(제2회), AE(제2회), Z(제2회), AA(제2회), V, AU, AV, AF, AW, S, AD, AX, T, AY에 대한 각 경찰 피의자신문조서

1. 피고인 A에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서

1. AZ(가명), BA에 대한 각 경찰 진술조서

1. AJ, AD, BB, AA, Z, AB이 작성한 각 진술서

1. 수사보고(간호조무사 AB의 의약품 조제 동영상 캡처 사진 등 첨부, 피의자 A의 주거지 압수목록 정정에 대한 건, R요양병원 CCTV 증거인멸에 대한 건, 피혐의자 간호과장 1차 전화출석요구 불응 등, R요양병원 약제실 CCTV 분석, N요양병원 요양급여비 지급현황 첨부 건, 피의자 A의 2개의 병원 개설 및 운영에 대한 건, N요양병원 요양급여비 지급현황 자료 첨부 건, 피의자 B의 휴대폰 분석 자료 첨부 건 등, 피의자 AW의 개인별 출입국 현황 첨부 건, R요양병원 요양급여비 지급현황 첨부건, 2개의 요양병원 운영과 관련된 자료 첨부 및 자료 분석, 진료기록부 작성자 피의자 AC 조사건, 피의자 C의 자료제출 첨부에 대한 건, N요양병원의 부정청구부분에 대한 수사, 국민건강보험공단으로부터 제공받은 요양급여비 분석 건, 피의자 A전화통화, AQ정형외과의원에 제공된 물품관련 구입대금 결재내역 첨부, 피의자 C 제출자료 첨부)

1. 내사보고(BC 제출 증거자료 분석-두 곳 이상 병원 운영 부분)

1. 각 압수조서

1. BC 제출자료, BC 추가 제출자료, N요양병원, R요양병원 요양급여비 지급 현황, 약도매상으로부터 리베이트 받은 자료

1. 간호조무사 AB 의약품 조제 모습, 행정실 직원들의 방사선 촬영 모습, 피의자 A 주거지 압수수색 중 마약발견, 피의자 A 주거지 2차 압수수색

1. 각 마약감정서

1. 압수물 사본(서울, 공주, 인천)

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 A : 의료법 제87조 제1항 제2호, 제33조 제8항, 형법 제30조(의료기관 이중개설의 점, 징역형 선택), 의료법 제88조의2, 제23조의2 제1항(리베이트 수수의 점, 징역형 선택), 의료법 제90조, 제41조(당직의사 미배치의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제4호, 제5조 제1항, 제4조 제1항 제1호(듀로제식 디트랜스 소지의 점, 징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제7호, 제5조 제1항, 제4조 제1항 제1호(아티반, 자낙스, 졸피드 소지의 점, 징역형 선택), 각 약사법 제93조 제 1항 제3호, 제23조 제1항, 형법 제31조 제1항 (무자격 의약품 조제 교사의 점, 각 징역형 선택), 각 의료기사 등에 관한 법률 제30조 제1항 제1호, 제9조 제1항, 형법 제31조 제1항(무자격 방사선 촬영 교사의 점, 각 징역형 선택), 각 개인정보보호법 제71조 제2호, 제18조 제1항, 형법 제31조 제1항(개인정보 이용 교사의 점, 각 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항(포괄하여, 사기의 점, 유기징역형 선택)

나. 피고인 B : 의료법 제87조 제1항 제2호, 제33조 제8항, 형법 제30조(의료기관 이중개설의 점, 벌금형 선택)

다. 피고인 C : 각 약사법 제94조의2, 제47조 제2항, 형법 제30조(이익제공 상대방별로 포괄하여, 각 벌금형 선택)

라. 피고인 D : 각 약사법 제94조의2, 제47조 제2항, 형법 제30조(이익제공 상대방별로 포괄하여, 각 벌금형 선택)

마. 피고인 E : 각 약사법 제94조의2, 제47조 제2항, 형법 제30조(이익제공 상대방별로 포괄하여, 각 벌금형 선택)

1. 경합범가중

가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[당직의사 미배치로 인한 의료법위반죄를 제외한 위 각 죄에 대하여 형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중]

나. 피고인 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제3호, 제50조(범정이 가장 무거운 A에 대한 약사법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)

다. 피고인 D : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제3호, 제50조(범정이 가장 무거운 A에 대한 약사법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)

라. 피고인 E : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제3호, 제50조(범정이 가장 무거운 AR에 대한 약사법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)

1. 작량감경

피고인 A : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 노역장유치

각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

1. 집행유예

피고인 A : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작)

1. 몰수

피고인 A : 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문

1. 추징

피고인 A : 의료법 제88조의2 단서

1. 가납명령

각 형사소송법 제334조 제1항

피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단

1. 주장의 요지

가. 수사기관이 피고인 A으로부터 압수한 듀로제식 디트랜스 50, 듀로제식 디트랜스 25은 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 위법수집증거에 해당하고, 이를 기초로 획득한 진술증거 또한 위법수집증거에 해당하여 모두 증거능력이 없으며, 따라서 마약류관리에관한법률위반(마약)죄는 범죄의 증명이 없다.

나. 수사기관이 의료법위반 등의 혐의로 발부받은 압수수색검증 영장을 집행하는 과정에서 찍은 아티반, 자낙스, 졸피드의 사진은 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 위법수집증거에 해당하고, 이를 기초로 획득한 진술증거 또한 위법수집증거에 해당하여 모두 증거능력이 없으며, 따라서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄는 범죄의 증명이 없다.

다. 국민건강보험법 제42조는 의료법에 따라 개설된 의료기관만이 요양기관으로서 요양급여를 지급받을 수 있다고 규정하고 있는데, 의료법 제33조 제8항에 위반하여 의료인이 이중으로 개설한 병원은 의료법을 위반한 의료기관일 수는 있어도 의료법에 의하여 개설되지 아니한 의료기관은 아니므로, 피고인 A이 의료법 제33조 제8항을 위반하였다 하더라도 국민건강보험공단에 요양급여 지급을 청구하였다고 하여 이를 사기죄의 구성요건인 기망행위로 볼 수 없다. 가사 위 요양급여 지급 청구 행위를 기망행위로 보더라도, 피고인 A(이하 피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단항에서는 '피고인'이라 한다)은 기망의 고의가 없었다.

2. 위 가.항 주장에 관한 판단

가. 인정사실

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

1) 경찰은 2014. 4. 21. 10:45경 피의자란에 피고인이, 압수수색검증을 필요로 하는 사유의 일부인 범죄사실의 요지로 판시 의료법위반, 약사법위반교사, 의료기사등에관한 법률위반교사의 범죄사실이 기재된 압수수색검증영장에 기하여 위 압수수색검증영장에 기재된 수색·검증할 장소 중 한 곳인 피고인의 주거지 서울 마포구 Y 오피스텔 3405호에 대한 압수·수색을 실시하던 중, 위 장소에서 마약류인 듀로제식 디트랜스(50) 56개, 듀로제식 디트랜스(25) 39개(포장 전면에 '마약 전문의약품'이라 표시되어 있다. 이하 '이 사건 마약류'라 한다)를 발견하였고, 이에 관하여 압수조서(임의제출)이라는 제목으로 '별지 목록의 압수물은 2014. 4. 21. 10:45경 서울 마포구 Y 3405호 피의자의 주거지에서 의료법위반 피의사건 관련 압수수색영장을 집행하는 과정에 추가로 발견된 마약으로 마약류관리법위반 사실 추가로 인지하여 이에 대한 증거물로 피의자로부터 임의제출받아 압수한 것이다'라는 내용의 압수경위를 기재하고, 참여인인 피고인과 피고인의 동거녀인 BD의 서명을 받아 압수조서를 작성하고 피고인으로부터 이 사건 마약류를 임의제출받아 압수하였다.

2) 당시 경찰은 위 피고인의 주거지에서 이 사건 마약류를 발견한 직후 사진을 찍었고, 이는 수사기록 418, 419면에 편철되어 있다.

3) 이후 이 사건 마약류 중 듀로제식 디트랜스(50) 1개, 듀로제식 디트랜스(25) 1개에 관한 마약류 성분 분석 결과, 이 사건 마약류는 펜타닐 성분을 포함한 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제2호 마목 상의 마약으로 지정되어 있는 물건임을 확인하였다.

나. 이 사건 마약류 및 그 압수조서 중 '이 사건 마약류를 피고인으로부터 임의제출받아 압수하였다'는 취지의 기재의 증거능력 인정 여부

위 인정사실에 앞서 든 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 수사기관이 피고인으로부터 압수한 이 사건 마약류의 증거능력이 인정된다고 봄이 타당하다.

1) 경찰은 적법한 압수수색검증영장의 집행 과정에서 피고인이 피고인의 주거지에 소지하고 있던 이 사건 마약류를 발견하였는바, 위 압수수색검증영장을 발부받을 당시에는 피고인의 마약류 물건 소지 혐의를 인식하기 어려웠을 것으로 보인다.

2) 형사소송법 제219조, 제108조에 의하면 수사기관은 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건 또는 유류한 물건은 영장없이 압수할 수 있는 바, 이에 따라 수사기관은 피고인으로부터 이 사건 마약류를 임의로 제출받으면서 위 인정사실 기재와 같이 압수조서(임의제출)를 작성하였던 것으로 보이고, 위 압수조서(임의제출)에는 참여인으로 피고인 및 피고인의 동거녀인 BD의 서명도 있는 바, 피고인이 이 사건 마약류의 압수에 이의가 있었다면 위와 같은 압수조서(임의제출)에 서명하였을 것으로 보이지 아니할 뿐 아니라, 이 사건 마약류 압수과정 및 이후 수사과정에서 피고인이 특별히 이의를 제기하였다고 볼 자료는 없다[위 압수조서(임의제출)은 위 압수수색검증 영장에 기재된 범죄사실에 대한 압수물에 관한 압수조서와는 별개로 작성되어 있어, 위 두 압수조서를 혼동하였을 것으로 보이지는 아니한다].

3) 피고인은 피고인에 대하여 의료법위반 등의 혐의로 수사가 개시되자 직원을 통하여 본인이 운영하던 R요양병원의 CCTV 본체를 은닉하도록 하고, 수사기관이 피고인이 운영하는 병원의 직원들에게 출석 및 진술을 요구하자, 본인 및 본인 변호인과 함께 출석하여야 한다는 이유로 불출석을 권유하는 등 압수 등 수사과정에 관하여 어느 정도의 지식과 이해가 있는 상태였던 것으로 보이고, 이에 더하여 위 압수조서(임의제출)상 '마약류관리법위반 사실 추가로 인지' 등의 기재가 있으며, 마약은 그 자체로서 범죄사실에 대한 직접적인 증거가 되는 불법적인 물건인바, 피고인이 이 사건 마약류를 임의로 경찰에 제출하고 위 압수조서(임의제출)를 작성함에 있어 임의제출의 법률적 의미와 효과에 관하여 제대로 이해하지 못한 상태였다고 보이지 아니한다.

4) 설령 피고인이 위 압수수색검증 당시 이 사건 마약류를 임의로 제출하지 아니하였다고 하더라도, 당시 피고인은 자신의 주거에서 마약류 소지 범행 중이라고 볼 수 있으므로 수사기관은 형사소송법 제216조 제3항에 따라 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에 해당하여 영장없이 압수, 수색 또는 검증이 가능한 상황이었고, 그렇다면 수사기관은 사후에 이에 관한 압수수색영장을 청구할 수 있었고, 특별히 사후 압수수색영장 청구가 기각되었을 사정도 보이지 아니한다.

다. 판단

따라서 위 이 사건 마약류 및 그 압수조서 중 '이 사건 마약류를 피고인으로부터 임의제출받아 압수하였다'는 취지의 기재의 증거능력이 인정되고, 이에 기초한 피고인 A의 수사기관에서의 진술 또한 증거능력이 인정되므로, 이에 앞서 거시한 증거를 더하면 이 부분 범죄사실은 유죄의 증명이 있다. 따라서 피고인 A 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

3. 위 나.항 주장에 관한 판단

가. 관련 법리

인권 보장을 위하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다 할 것이다. 무릇 수사기관의 강제처분인 압수수색은 그 과정에서 관련자들의 권리나 법익을 침해할 가능성이 적지 않으므로 엄격히 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 준수하여 이루어져야 한다. 절차 조항에 따르지 않는 수사기관의 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이다. 다만, 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이므로, 형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 그 증거의 증거능력을 부정하는 것 역시 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련한 취지에 맞는다고 볼 수 없다는 것을 고려해야 한다. 따라서 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반 행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 할 것이다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거를 기초로 하여 획득된 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이의 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 것이다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 참조).

나. 인정사실

기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

1) 경찰은 2014. 4. 21. 10:45경 판시 의료법위반, 약사법위반교사, 의료기사등에관한 법률위반교사의 범죄사실이 압수수색검증을 요하는 사유의 요지 중 일부로 기재된 압수수색검증영장에 기하여 위 압수수색검증영장에 기재된 수색·검증할 장소 중 한 곳인 피고인의 주거지 서울 마포구 Y 오피스텔 3405호에 대한 압수·수색을 실시하던 중(이하 '1차 압수수색'이라 한다), 위 장소에서 향정신성의약품인 아티반 2통, 자낙스 1통, 졸피드 2통(이하 '아티반 등 5통'이라 한다)을 발견하였고, 당시 경찰은 위 피고인의 주거지에서 아티반 등 5통을 발견한 직후 그 사진(이하 '이 사건 사진'이라 한다)을 찍었고, 이는 수사기록 414 내지 417면에 편철되어 있다.

2) 이후 경찰은 2014. 4. 24.경 아티반 등의 성분에 마약류가 포함된 것을 확인하고 2014. 4. 29. 14:40경 판시 마약류관리에관한법률위반(마약) 및 마약류관리에관한법률 위반(향정)의 범죄사실이 기재된 압수수색검증영장에 기하여 위 압수수색검증영장에 기재된 수색·검증할 장소인 피고인의 주거지 서울 마포구 Y, 3405호에 대하여 압수·수색을 실시하였는데(이하 '2차 압수수색'이라 한다), 1차 압수수색 당시 사진을 찍었던 아티반 등 5통은 1차 압수수색 당시 놓여져 있던 금고 안에서 발견되지 아니하였고, 이에 경찰이 아티반 등 5통을 어디에 숨겼는지 추궁하자 피고인은 '이미 아티반 등 5통을 모두 버렸으니 알아서 하라'는 취지로 말하고 피고인의 동거녀인 BD은 모른다고 진술하였다. 이에 경찰은 다시 한번 아티반 등 5통을 어디에 숨겼는지 추궁하자, 피고인은 "이게 졸피드다"라고 소리치며 책상 위에 있던 플라스틱 약통을 침대 위로 집어던졌고, 그 약통 안에는 노란색, 분홍색, 흰색의 알약이 들어 있었는데, 경찰은 피고인이 처방전을 발급받아 아티반 등 약품을 처방받은 사실이 있고 따라서 피고인이 위 알약을 복용할 필요성이 인정될 수 있다는 이유로 위 각 알약을 색깔별로 감정에 필요한 3알씩 압수하였다.

3) 이후 위 각 알약 3일에 관한 마약류 성분 분석 결과, ① 'XANAX' 음각된 주황색 타원형 정제 3점에서는 자낙스정 등의 성분으로 불안, 긴장, 우울 및 수면장애 등에 사용하는 벤조디아제핀계 신경안정제인 알프라졸람이 검출되었고, ② 반쪽짜리 백색 타원형 정제 3점에서는 불면증 등에 사용되는 신경안정제인 졸피뎀이 검출되었으며, ③ 'IDP' 음각된 황색 원형 정제 2점 및 'WPC' 음각된 황색 원형 정제 1점에서는 아티반정 등의 성분으로 신경증 및 정신신체장애에서의 불안, 긴장, 우울 및 수면유도 등에 사용되는 벤조디아제핀계 신경안정제인 로라제팜이 검출되었다. 위 각 검출된 성분은 모두 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 라목 상의 향정신성의약품으로 지정되어 있다.

4) 이에 따라 수사기관은 위 감정결과를 기초로 AA, Z, AF에 대한 수사를 하였고, 피고인의 향정신성의약품 소지의 점에 관한 진술증거를 확보하였다.

다. 판단

위 인정사실에 비추어 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 경찰은 수색·검증할 장소에 피고인의 주거지가 기재된 압수수색검증영장을 가지고 적법하게 그 영장의 집행에 착수하였던 점, ② 경찰이 위 영장을 발부받을 당시에는 피고인의 마약류관리에관한법률위반(향정) 혐의를 인식하기 어려웠고, 위 영장을 집행하던 중 피고인의 주거지에서 아티반 등 5통을 발견한 것은 그 자체로서 새로운 마약류관리에관한법률(향정) 범죄사실을 인지한 것인 점, ③ 압수수색검증영장의 집행에 있어 그 상황이나 과정을 사진으로 촬영하는 행위는 부수되는 것인 점, ④ 당시 경찰이 피고인의 주거지에서 이 사건 사진을 찍을 당시 피고인이 이에 대하여 이의를 제기하였다는 등의 사정을 인정할 자료가 없는 점, ⑤ 이후 피고인은 수사기관에서부터 이 법정 제4회 공판기일에 이르기까지 아티반 등 5통 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정) 범죄사실을 자백하여왔고, 이와 관련하여서도 아티반 등 5통을 포함한 향정신성의약품을 소지하게 된 경위와 방법에 관하여 구체적이고 상세하게 진술하였으며, 이에 부합하는 AF, AA, Z의 진술도 존재하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 사진이 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 보기 어렵고, 이를 기초로 획득한 2차적 증거인 피고인의 자백, AF, AA, Z의 진술증거도 위법수집증거라고 볼 수 없다[설령 이 사건 사진이 위법수집증거로서 증거능력이 인정되지 아니한다 하더라도 수사기관이 피고인, AF, AA, Z으로부터 피고인의 마약류관리에관한법률위반(향정) 범죄에 관한 진술을 확보함에 있어 이 사건 사진을 제시하면서 진술을 받은 사실이 없고, 위 진술에는 이 사건 사진에서 알 수 있는 사실을 넘어 향정신성의약품 소지의 경위 및 방법에 관한 상세한 내용이 포함되어 있으므로, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이의 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 보이고, 이 사건 사진이 위법수집증거라는 이유로 그 증거능력 및 2차적 증거의 증거능력을 인정하지 아니하는 경우 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래한다고 보인다].

따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

4. 위 다.항 주장에 관한 판단

가. 관련 법리

사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하고, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단해야 한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7459 판결, 대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결 등 참조). 그리고 국민건강보험법 제42조 제1항 제1호는 요양급여를 실시할 수 있는 요양기관 중 하나인 의료기관을 '의료법에 따라 개설된 의료기관'으로 한정하고 있으므로 의료법 제33조 제2항을 위반하여 적법하게 개설되지 아니한 의료기관에서 환자를 진료하는 등의 요양급여를 실시하였다면 해당 의료기관은 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 있는 요양기관에 해당되지 아니하므로 요양급여비용을 적법하게 지급받을 자격이 없다. 따라서 비의료인이 개설한 의료기관이 마치 의료법에 의하여 적법하게 개설된 요양기관인 것처럼 국민건강보험공단에 요양급여비용의 지급을 청구하는 것은 국민건강보험공단으로 하여금 요양급여비용 지급에 관한 의사결정에 착오를 일으키게 하는 것으로서 사기죄의 기망행위에 해당하고, 이러한 기망행위에 의하여 국민건강보험공단에서 요양급여비용을 지급받을 경우에는 사기죄가 성립한다. 이 경우 의료기관의 개설인인 비의료인이 개설 명의를 빌려준 의료인으로 하여금 환자들에게 요양급여를 제공하게 하였다 하여도 마찬가지이다 (대법원 2015. 7. 9. 선고 2014도11843 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011두21669 판결 등 참조).

나. N요양병원이 의료법에 따라 개설된 의료기관인지 여부

1) 국민건강보험법상 요양급여 실시 요양기관

국민건강보험법 제42조 제1항 제1호는 의료법에 따라 개설된 의료기관이 국민건강보험법상 요양기관의 하나로서 요양급여를 실시할 수 있다고 규정하고 있다.

2) 의료법 제33조 제8항의 의미

구 의료법 (2012. 2. 1. 법률 제11252호로 개정되기 전의 것) 제33조 제8항은 '제2항 제1호의 의료인은 하나의 의료기관만 개설할 수 있다'고 정하고 있는바, 이와 같이 의사가 개설할 수 있는 의료기관의 수를 1개소로 제한하고 있는 법의 취지는, 의사가 의료행위를 직접 수행할 수 있는 장소적 범위 내에서만 의료기관의 개설을 허용함으로써 의사 아닌 자에 의하여 의료기관이 관리되는 것을 그 개설단계에서 미리 방지하기 위한 데에 있다. 자신의 명의로 의료기관을 개설하고 있는 의사가 다른 의사의 명의로 또다른 의료기관을 개설하여 그 소속의 직원들을 직접 채용하여 급료를 지급하고 그 영업에 따라 발생하는 이익을 취하는 등 새로 개설한 의료기관의 경영에 직접 관여한 점만으로는 다른 의사의 면허증을 대여받아 실질적으로 별도의 의료기관을 '개설'한 것이라고 볼 수 없으나, 다른 의사의 명의로 개설된 의료기관에서 자신이 직접 의료행위를 하거나 무자격자를 고용하여 자신의 주관 하에 의료행위를 하게 한 경우는 비록 그 개설명의자인 다른 의사가 새로 개설한 의료기관에서 직접 일부 의료행위를 하였다고 하더라도 이미 자신의 명의로 의료기관을 개설한 위 의사로서는 중복하여 의료기관을 개설'한 경우에 해당한다(대법원 2003. 10. 23. 선고 2003도256 판결 참조). 그 후 의료법 제33조 제8항이 2012. 2. 1. 법률 제11252호로 '의료인은 어떠한 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 개설·운영할 수 없다'는 내용으로 개정되었는바, 이는 개정 전 의료 법과 대법원 판결에 따르면, 자신의 명의로 의료기관을 개설하고 있는 의사가 다른 의사의 명의로 또 다른 의료기관을 개설하여 그 소속의 직원들을 직접 채용하여 급료를 지급하고 그 영업에 따라 발생하는 이익을 취하는 등 새로 개설한 의료기관의 경영에 직접 관여한 경우에는 실질적으로 별도의 의료기관을 개설한 것이라고 볼 수 없다고 해석되어 의료인이 둘 이상의 의료기관을 '운영'하는 것 또한 금지하기 위하여 의료법 제33조 제8항의 개정이 이루어진 것이다.

3) 인정사실

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가) 피고인은 2004. 9. 13. 피고인의 명의로 N요양병원을 개설하고 2007. 7. 31. 의료인은 두 개 이상의 의료기관을 개설할 수 없다는 사실을 알고 Q 명의로 R요양병원을 개설한 이후 별지 '2개 요양병원 개설 및 운영 현황'과 같이 N요양병원과 R요양병원을 개설·운영하였다.

나) 피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서에는 아래와 같은 문답이 기재되어 있다.

/>

/>

다) 피고인이 운영한 병원의 직원인 AF에 대한 검찰 진술조서에는 아래와 같은 문답이 기재되어 있다.

/>

/>

라) N요양병원에는 병원에 고용된 방사선사가 없고, 2013년도 이전부터 피고인의 지시로 원무과 직원이 맡아 방사선촬영을 해왔다.

마) R요양병원의 간호과장으로 근무하였던 AC은, 피고인은 2011. 7.경 수술을 받은 이후 2014. 4. 21.경까지 N요양병원에서 간호사 또는 간호조무사들로부터 환자 상태에 대하여 보고를 받고 진료지시를 내린 후 간호사 또는 간호조무사들로 하여금 진료기록 부를 대신 작성하게 하는 방법으로 진료를 하였고, AC이 임의로 판단을 하여 환자를 보거나 약 처방을 한 것은 아니고 피고인의 지시에 의한 것이라고 진술하였고, N요양병원의 간호사로 근무하였던 AX의 진술에 의하면 피고인은 N요양병원의 간호과장인 AY으로부터 2012. 7. 1.경 의사 AW 명의로 진료기록부를 작성하였다는 보고를 받기도 하였다.

마) 피고인은 N요양병원과 R요양병원에 직원들의 진료 업무 처리에 관한 매뉴얼을 작성하여 비치한 후 이에 따라 직원들이 진료 업무를 처리하도록 하였고, 직원들을 상대로 진료 업무 매뉴얼에 관한 시험을 보기도 하였다[압수물사본(공주) 중 3권 265면 이하].

4) 판단

위 인정사실에 비추어 보면, 피고인은 본인의 명의로 개설된 의료기관인 R요양병원 뿐만 아니라 다른 의사의 명의로 개설된 의료기관인 N요양병원에서도 자신이 직접 의료행위를 하거나 무자격자를 고용하여 자신의 주관 하에 의료행위를 하게 하였고, 이는 피고인이 의료법 제33조 제8항에 위반하여 이중으로 의료기관을 운영함을 넘어 개설까지 하였다고 봄이 상당하다.

5) 소결론

그렇다면 피고인이 N요양병원은 의료법 제33조 제8항에 위반하여 개설된 의료기관임에도 의료법상 적법하게 개설된 의료기관인 것처럼 그와 같은 사실을 모르는 건강보험심사평가원에 요양급여비용명세서를 제출하여 심사를 의뢰한 행위는 사기죄의 기망행위에 해당한다고 봄이 타당하다.

다. 피고인에게 기망의 고의가 인정되는지 여부

위 나. 3)항에 기재한 인정사실에 앞서 거시한 증거를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 의료법 제33조 제8항이 2012. 2. 1. 법률 제11252호로 개정되어 의료인의 의료기관 이중개설 뿐 아니라 운영까지 금지하기 전부터 의료법 제33조 제8항에 위반하여 두 개의 의료기관을 개설하여 왔던 점, 피고인은 2008. 6.경 요양급여 부당청구가 적발된 적도 있었던 점 등에 비추어 보면 피고인에게 기망의 고의가 있었다고 봄이 상당하다.

라. 결론

따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위

가. 피고인 A : 징역 2년 6월 ~ 22년 6월, 벌금 1,500,000원 이하

나. 피고인 B : 벌금 20,000,000원 이하

다. 피고인 C : 벌금 45,000,000원 이하

라. 피고인 D : 벌금 45,000,000원 이하

마. 피고인 E : 벌금 45,000,000원 이하

2. 양형기준 상 권고형의 범위

가. 피고인 A

1) 기본범죄 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

[유형의 결정] 사기범죄군 > 일반사기 > 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만)

[특별양형인자] 감경요소 : 기망행위의 정도가 약한 경우

[일반양형인자] 없음

[권고형의 범위] 감경영역 : 징역 3년 ~ 6년

2) 경합범죄1 : 마약류관리에관한법률위반(마약)

[유형의 결정] 마약범죄군 > 투약·단순소지 등 > 제4유형(마약)

[특별양형인자] 없음

[일반양형인자] 없음

[권고형의 범위] 기본영역 : 징역 1년 ~ 3년

3) 경합범죄 2 : 마약류관리에관한법률위반(향정)

[유형의 결정] 마약범죄군 > 투약·단순소지 등 > 제2유형(향정 라.목)

[특별양형인자] 없음

[일반양형인자] 없음

[권고형의 범위] 기본영역 : 징역 8월 ~ 1년 6월

4) 다수범죄 처리기준 적용 결과 : 징역 3년 이상

양형기준이 설정되지 아니한 판시 의료법위반죄 등이 있고, 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한만을 따른다.

나. 피고인 B, C, D, E : 양형기준이 설정되어 있지 아니함

3. 선고형의 결정

가. 피고인 A

피고인 A은 의료인으로서 건전한 의료질서를 확립하고 국민건강을 보호하려는 의료법의 취지에 따라 적법하고 성실하게 의료행위에 임하였어야 함에도 의료법 규정에 위반하여 두 개의 의료기관을 개설·운영하였을 뿐 아니라, 그 의료기관을 운영함에 있어서도 성실히 의료행위에 임하지 아니하고 무자격자로 하여금 의약품을 조제하거나 방사선촬영을 하게 하는 등 그 죄질이 매우 나쁘다. 또한 요양급여 부정수급의 경우 허위·부당청구로 건강보험재정을 악화시키고, 의료의 질 저하로 국민건강을 위협하며, 의료법·국민건강보험법 등 법질서를 문란하게 하는 등 사회적 파장이 적지 아니하다. 그리고 피고인 A은 의사로서 의약품 불법 리베이트로 인한 폐해를 어느 누구보다도 잘 알고 있음에도 제약회사 관계자가 제공하는 부정한 경제적 이익을 취하였고, 마약류취급자로서 마약 및 향정신성의약품에 관하여 그 업무 목적에 맞게 사용할 의무가 있음에도 이를 위반하여 취급하였다. 따라서 피고인 A에 대하여 엄벌에 처할 필요가 인정된다.

다만, 피고인 A은 의료법인을 설립하여 이중개설 상태를 해소하려 하였으나 부채 문제로 이를 실행하지 못한 점, 공주시로부터 의료급여와 관련된 약 23억 원의 부당이득반환청구, 국민건강보험공단으로부터 약 33억 원의 요양급여 환수청구, 대전지방국세청으로부터 약 19억 원의 추가 납세고지를 받는 등 이중개설에 따른 경제적 이득을 거의 얻을 수 없는 점, 요양급여 부정수급의 경우 대부분 실제로 의사가 진료하고 청구하여 수급한 것인 점, 피고인 A이 복합부위통증증후군 등으로 극심한 통증을 호소하는 등 건강상태가 매우 불량한 점, 피고인 A에게 동종 및 집행유예 이상의 전과가 없는 점 등을 피고인 A에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인 A의 연령, 환경, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

나. 피고인 B

이 사건 의료법위반 범행은 건전한 의료질서를 확립하고 나아가 국민건강을 보호하려는 의료법의 입법취지를 위반하여 궁극적으로 국민의 건강과 안전을 침해할 여지가 있어 그 죄질이 매우 나쁘므로, 피고인 B에게 그 죄질에 상당한 처벌의 필요성이 인정된다.

다만, 피고인 B에게 동종전과 없는 점, 의료기관 이중개설로 인한 의료법위반범행은 주로 피고인 A이 주도한 것으로 보이는 점 등을 피고인 B에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인 B의 연령, 환경, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

다. 피고인 C, D, E

이 사건 각 범행과 같은 불법 리베이트 제공은 제약시장에서의 공정한 경쟁을 저해하고 소비자의 부담을 가중시키며 건강보험 재정의 악화를 초래할 뿐 아니라 의약품의 선택이 환자에 대한 치료 적합성보다는 리베이트 제공 여부에 따라 이루어질 위험성을 높이는 등 그 폐해가 심각하고, 결과적으로 일반 국민의 건강권을 침해하는 것으로서 근절하여야 할 고질적인 사회악이라고 볼 수 있다.

다만, 피고인들이 이 사건 각 범행을 자백하며 반성하고 있는 점, 피고인 C, E에게 동종 및 집행유예 이상의 전과가 없고 피고인 D은 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인들은 제약업계의 오랜 리베이트 관행을 답습하다가 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 연령, 환경, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

피고인 A의 위헌심판제청에 대한 판단

1. 주장

의료법 제33조 제8항 중 '어떠한 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 개설 · 운영할 수 없다'부분은 죄형법정주의 중 명확성의 원칙을 위반하였고, 또한 헌법상 직업수행의 자유, 자기결정권을 침해하여 위헌이다.

2. 판단

가. 죄형법정주의의 명확성 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 할 것을 요구하고 있는데, 구성요건이 명확하여야 한다는 것은 그 법률을 적용하는 단계에서 가치판단을 전혀 배제한 무색투명한 서술적 개념으로 규정되어져야 한다는 것을 의미하는 것은 아니고 입법자의 입법의도가 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악될 수 있는 정도의 것을 의미한다고 할 것이다. 따라서 다소 광범위하고 어느 정도의 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하여 규정하였다고 하더라도 그 적용 단계에서 다의적으로 해석될 우려가 없는 이상 그 점만으로 헌법이 요구하는 명확성의 원칙에 배치된다고는 보기 어렵고, 그 판단기준으로는 법률의 제정목적과 다른 법률조항과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지 여부라고 할 것이다.

나. 이 사건 규정 외에 의료법 제64조 제2항에서 '의료기관 개설 허가를 취소당하거나 폐쇄 명령을 받은 자는 그 취소된 날이나 폐쇄 명령을 받은 날부터 6개월 이내에, 의료업 정지처분을 받은 자는 그 업무 정지기간 중에 각각 의료기관을 개설·운영하지 못한다'고 규정하고 이를 위반한 경우 제88조에서 처벌규정을 두고 있고, 이 사건 규정은 개정 이전에 '의료인은 하나의 의료기관만 개설할 수 있다'고 규정하였는데, 이에 대하여 이미 자신 명의로 의원을 개설, 운영하면서 의료행위를 하고 있는 의사가 다른 의사를 고용하여 그 의사 명의로 새로운 의원을 개설하고 그 운영에 직접 관여하는 것은 위 규정에 반하지 않는다고 해석됨에 따라 일부 의료인이 단순 경영의 목적이라는 명분으로 다른 의사의 면허로 의료기관을 여러 장소에 개설함으로써 이익을 극대화하기 위하여 해당 의료기관이 영업조직을 운영해 환자 유인행위를 하거나 과잉진료 및 위임치료를 하도록 하는 등 불법 의료행위를 조장하고 있어 의료인으로 하여금 의료인이 아닌 자나 다른 의료인의 의료기관 개설과 경영을 위하여 면허를 대여하지 못하도록 함으로써 불법 의료행위를 방지하고 국민건강을 보호하려는 취지로 개정된 점, 의료법 제33조 제2항에 의하여 금지되는 의료기관 개설행위에 관하여 '비의료인이 그 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미하므로, 의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 의료인 아닌 자가 의료기관을 개설한 경우에 해당하고, 개설신고가 의료인 명의로 되었다거나 개설신고 명의인인 의료인이 직접 의료행위를 하였다 하여 달리 볼 수 없다'는 대법원의 판시 등을 종합적으로 고려하면 법관의 보충적인 해석을 통하여 합리적인 해석이 가능하다고 할 것이므로, 이 사건 규정이 죄형법 정주의의 명확성 원칙에 반한다고 보기 어렵다.

다. 의료법은 의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호 증진함을 목적으로 하고 있고, 국가는 국민의 건강을 보호하고 이를 위하여 국민에게 적정한 의료급여를 보장해야 하는 사회국가적 의무를 지고 있다고 할 것인데, 우리나라 의료체계에서 공공보건 의료기관의 비중은 매우 취약하고, 민간부문이 병원의 대다수를 소유하고 있는 등 민간부문이 주도하고 있는 실정이므로, 국민보건을 위해 민간부분의 적절한 규제를 통한 보건의료체계의 유지가 매우 중요하므로 의료기관 개설에 대한 규제가 입법재량을 일탈한 것인지 판단할 때에는 이러한 점을 감안하여야 할 것이다.

또한, 의료소비자인 전 국민의 생명권과 건강권의 실질적 보장이 의료기관에서 이루어지는 의료행위에 의존하고 있으므로, 의료기관 개설에 대한 규율이 가지는 사회적 기능이나 사회적 연관성의 비중은 매우 크다고 할 수 있어 이러한 경우 입법자가 타인과 공동체의 이익을 위하여 개인의 자유를 제한하는 것을 더 수인해야 한다.

의료행위는 가장 존귀한 사람의 생명이나 신체를 다루는 일로서 이를 조금이라도 그르치면 그 피해는 영원히 회복할 수 없거나 회복하기 어려운 것이고, 의료행위는 의료기관을 통해 실현되므로 의료기관 개설 등의 규제를 통해 가장 합리적이고 적절한 의료행위가 이루어지도록 유도하는 것이 입법정책상 가장 중요하다고 할 것인데, 보건 의료 서비스는 공급자와 수요자 등 시장참여자 사이의 정보비대칭, 수요의 불확실, 치료의 불확실, 법적 독점 등 일반 재화와 다른 특성이 있어 민간부문의 영리성 추구를 제한할 자율적 규제나 법적 규제가 미흡한 경우에는 의료수요 유발, 고가서비스 추구, 무리한 경쟁에 따른 불법 의료행위 조장 등을 통해 국민보건에 심각한 위해가 발생할 우려가 있다.

영리자본에 의한 의료기관의 개설을 허용할 경우 자본참여 활성화에 따른 양질의 의료서비스 제공, 경쟁촉진을 통한 의료발전 등의 긍정적인 효과도 기대할 수 있으나, 대자본을 바탕으로 한 기업형 병원은 국민 건강보호라는 공익보다는 영리추구를 우선하여, 환자의 무리한 유치, 1차진료 또는 의료보험 급여 진료보다는 비급여 진료에 치중하는 진료 왜곡, 수요가 적은 전문 진료과목의 미개설 또는 과소 공급, 과잉진료로 인한 의료과소비, 의료설비와 시설에 대한 과대투자로 장기적인 의료자원 수급 계획의 왜곡, 의학교육·연구 등 사회적 필요에 따른 요청의 경시, 소규모 개인 소유 의료기관의 폐업 등으로 건전한 의료질서를 어지럽히는 등 부작용을 초래할 가능성도 있다. 그 결과로 의료비 지출 증가, 국민의 의료비 부담 증가, 국민의 의료기관 이용의 차별과 위화감 조성, 의료의 공공성 훼손 등을 초래할 우려가 있어 현행 의료법상 영리자본에 의한 의료기관 개설을 금지하고 있는데, 이는 우리나라 보건의료의 상황, 국민건강보험재정, 일반국민의 의식수준과 사회실정 등 여러 사정을 고려하여 광범위한 입법형성권을 가진 입법부에서 결정한 사항으로서 이러한 입법자의 판단이 입법재량을 명백히 일탈하였다고 보기는 어렵다.

그런데, 이미 의료기관을 개설하고 있는 의료인이 다른 의료인의 명의로 여러 의료기관을 개설하여 운영하는 경우 전국단위의 표준화된 양질의 진료 및 서비스 가능, 의료인 및 의료기관 간의 임상경험을 공유하고 의료기술에 대한 협력으로 궁극적으로 의료기술의 발달 촉진, 의료산업의 경쟁력 강화 등의 긍정적인 효과도 기대할 수 있으나, 위 영리자본에 의한 의료기관이 개설되는 경우와 동일하게 국민 건강보호라는 공익보다는 영리추구를 우선하여, 환자의 무리한 유치, 과잉진료로 인한 의료과소비, 의료설비와 시설에 대한 과대투자로 장기적인 의료자원 수급 계획의 왜곡, 소규모 개인 소유의료기관의 폐업, 무리한 개업 경쟁에 따른 불법 리베이트 수수 등으로 건전한 의료질서를 어지럽히는 등 부작용을 초래할 우려도 있고, 이 경우 보건의료의 특성상 국민의 건강에 치명적인 위해가 발생할 수 있어 부작용이 발생하기 전에 사전에 방지할 필요가 있어, 이를 제한할지 여부 또한 여러 사정을 고려하여 광범위한 입법형성권을 가진 입법부에서 결정할 사항이라고 할 것이다.

위와 같은 부작용에 따라 의료인의 복수 의료기관 개설 · 운영을 금지하는 경우에도 위에서 본 긍정적인 목적을 가지고 수개의 의료기관을 개설 · 운영하고자 하는 의료인의 경우에는 설립, 운영 등에 관하여 국가의 관리를 받고, 영리를 추구할 수 없는 의료법인을 설립하여 그 목적을 달성할 수 있으므로 의료인의 복수 의료기관 개설, 운영할 권리를 전면적으로 부정하는 것은 아니라고 할 것이다.

라. 따라서, 이 사건 규정이 의료인의 복수 의료기관 개설 · 운영을 금지하고, 이를 위반하는 경우 처벌하도록 하고 있다고 하더라도, 그것이 헌법상 보장된 직업의 자유, 자기결정권을 침해한다고는 볼 수 없어 이 사건 위헌심판제청을 기각하기로 한다.

판사 함철환

판사 여인지

/>

/>

/>

/>

/>

/>

/>

/>

/>

/>

/>

/>

/>

/>