나. 일실퇴직금청구소송에서 피고가 기여금의 공제를 주장 입증하지 아니한 경우, 기여금을 공제하지 않고 일실퇴직금을 산정한 판결의 적부

다. 의과대학 본과 2년에 재학중이던 피해자의 일실수익을 산정함에 있어 의사로서 종사하여 얻을 수 있는 수익을 기준으로 할 수 있는지 여부

나. 불법행위로 인하여 사망한 군인의 일실퇴직금상당의 손해를 계산함에 있어서 위 망인이 기여금으로 국고에 납부하여야 할 금액을 공제하여 그 금액을 계산하여야 하지만 위 망인의 일실퇴직금청구에 있어서 상대방이 사실심 변론종결시까지 위 기여금의 공제를 주장 입증하지 아니하였다면 법원이 그 공제를 하지 아니하고 일실퇴직금을 산정하였다 하여 위법이라 할 수 없다.

다. 망인이 공군의 위탁교육생(군의관요원)으로 선발되어 의과대학에 입학하였고 의과대학에서의 학업성적이 중상위였으며 위 의과대학졸업자의 의사국가고시합격률이 매년 90퍼센트를 상회한다하더라도 그러한 사실만으로써 위 망인이 장차 위 의과대학을 졸업하고 의사국가고시에 합격하여 의사자격을 취득하고 소정의 군복무를 마친 다음에는 의사로서 종사할 수 있었을 것이라는 것이 객관적으로 상당한 정도로 확실시 된다고 할 수 없다.

불법행위로 인하여 사망한 피해자의 일실수익을 산정함에 있어서는 원칙적으로 그 사망당시의 피해자의 수익을 기준으로 하여 산정하여야 하고 그 수익이 장차 증가될 것이 상당한 정도로 확실시되는 객관적 자료가 있는 때에는 그 증가될 수익도 고려되어야 한다 함이 당원의 판례 ( 당원 1977.11.18 선고 76다2418 판결 ; 1980.2.26 선고 79다1899 판결 참조)인바, 이 사건에 있어서 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 피해자는 이 사건 사고당시 공군중위로서 이 사건 사고로 사망하지 아니 하였더라면 군인사법 제26조 제1항 소정의 진급최저 복무기간만 경과하면 대령까지 계속 진급될 것이므로 위 망인의 일실손해금산정의 기초가 되는 월평균 보수액도 그 진급에 따라 산정되어야 한다는 원고들의 주장에 대하여, 위 망인이 위 진급에 필요한 계급별 최저 복무기간만 경과하면 그 때마다 당연히 진급될 것이라는 점에 관하여는 진급의 요건과 심의절차를 규정한 군인사법 제24조 , 제25조 의 규정취지에 비추어 볼 때, 제1심 및 원심의 공군참모총장에 대한 사실조회결과만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 자료가 없다하여 위 망인의 진급을 전제로 한 원고들의 청구부분을 모두 배척하였다.

그러나, 원심이 배척하지 아니한 갑 제3호증의 3(우승상장)의 기재와 원심이 배척한 제1심 및 원심에서 한 공군참모총장에 대한 사실조회결과에 변론의 전 취지를 종합하여 보면, 이 사건 피해자인 망 소외인은 1980.3.28 공군사관학교를 수료할 당시 공군참모총장상을 수상한 비교적 우수한 사관생도였던 사실과 동인과 같이 졸업한 위 사관학교 동기생들은 상위계급의 공석충원을 위하여 1983.6.1 임시대위로 진급하여 원심변론종결시 이전인 1984.4.1정규대위로 진급될 예정인 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 위 망인과 같이 비교적 우수한 장교는 달리 특별한 사정이 없는 한 적어도 동기생들이 정규진급되는 1984.4.1에는 그들과 같이 대위로 진급된다고 봄이 상당하다고 보아야 함에도 불구하고, 원심은 위 동기생들이 위 날짜에 정규대위로 진급하였는지의 여부도 심리판단하지 아니한 채 위 망인의 진급을 전제로 한 소극적 손해에 관한 청구부분을 모두 배척하였음은 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 범하였다할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

2. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.

(가) 제2점에 대하여,

군인연금법 제37조 , 제38조 에 의하면, 군인연금법을 운영하기 위한 기금은 군인이 납부하는 기여금과 국고가 부담하는 부담금 및 그 이자로 조성하고, 군인은 매월 봉급월액의 55/1000에 해당하는 금액을 기여금으로 국고에 납부하여야 한다고 규정하고 있으므로 위 망인이 이 사건 사고로 인하여 받을 수 있는 일실퇴직금 상당의 손해를 계산함에 있어서는 위 망인이 기여금으로 국고에 납부하여야 할 금액을 공제하여 그 금액을 계산하여야 한다함은 논지가 지적하는 바와 같다.

그러나 기록에 의하면, 원고들의 이 사건 일실퇴직금청구에 있어서 피고가 사실심 변론종결시까지 위 기여금의 공제를 주장 입증하지 아니하였음이 분명하므로 원심이 그 공제를 하지 아니하고 일실퇴직금을 산정하였다 하여 위법이라 할 수 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.

(나) 제1점에 대하여,

불법행위로 인하여 사망한 피해자가 장래 얻을 수 있는 수익의 상실액은 그 수익이 장차 증가될 것임이 상당한 정도로 확실시되는 객관적 자료가 없는 한 원칙적으로 그 불법행위로 인하여 손해가 발생할 당시에 그 피해자가 종사하고 있었던 직업으로부터 수익하고 있는 금액을 기준으로 하여 산정하여야 한다고 함은 앞서 본 바와 같은 바, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 망 소외인은 이 사건 사고당시 공군중위로서 서울대학교 의과대학 본과2학년에 재학중에 있었고, 1학년 때의 성적이 중상위였으며 위 의과대학 졸업자의 의사국가고시합격률이 매년 90퍼센트를 상회하고 있었던 사실을 확정하고, 그렇다면 위 소외인은 이 사건 사고가 없었더라면 별다른 사정이 없는 한 1985.2.말경 위 의과대학을 졸업하고 의사국가고시에 합격한 뒤 군의관으로 병과를 바꾼 다음 군복무를 마치고 전역 후에는 일반개업 의사로 종사하여 65세가 될 때까지 일반개업 의사의 월평균 최저수입인 금 700,000원의 수익을 얻을 수 있었는데 이를 상실하는 손해를 입었다고 인정하여 이를 기초로 위 망인의 일실손해금을 산정하였는바, 설사 위 망인이 공군의 위탁교육생(군인관요원)으로 선발되어 위 의과대학에 입학하였고 위 의과대학에서의 학업성적이 중상위였으며 위 의과대학졸업자의 의사국가고시합격률이 매년 90퍼센트를 상회한다 하더라도 그러한 사실만으로써 위 망인이 장차 위 의과대학을 졸업하고 의사국가고시에 합격하여 의사자격을 취득하고 소정의 군복무를 마친 다음에는 의사로서 종사할 수 있었을 것이라는 것이 객관적으로 상당한 정도로 확실시 된다고 할 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단하였음은 합리적인 근거 없이 막연한 것으로서 일실수익산정에 관한 법리를 오해하였거나 증거 없이 인정하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다.

논지는 이유있다.

3. 그러므로 원심판결에는 위에서 본 바와 같이 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유가 있다 할 것이므로 원심판결을 파기하여 다시 심리판단케 하고자 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.