피고가 2015. 8. 3. 원고에 대하여 한 별지 목록 3, 4번 기재 각 소득금액변동통지를

취소한다.

2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용 중 50%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

이 판결 이유는 제1심 판결 이유 제5면 제9행부터 제6면 제20행까지를 아래와 같이 고치는 외에는 제1심 판결 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

"2) 구 법인세법 시행령 제106조 제1항 제2호의 적용 여부

가) 관련 법리

법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다. 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 관해서는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적・구체적으로 판단하여야 하며, 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 입증하여야 한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2007두20959 판결 등 참조). 그리고 사외유출금 중 대표이사 또는 실질적 경영자 등에게 귀속된 부분에 관하여 일단 소득세 납세의무가 성립하면 사후에 그 귀속자가 소득금액을 법인에게 환원시켰다고 하더라도 이미 발생한 납세의무에 영향을 미칠 수 없는 것이다(대법원 2001. 9. 14. 선고 99두3324 판결 등 참조).

한편, 법인의 피용자의 지위에 있는 자가 법인의 업무와는 무관하게 개인적 이익을 위해 법인의 자금을 횡령하는 등 불법행위를 함으로써 법인이 그 자에 대하여 그로 인한 손해배상채권 등을 취득하는 경우에는 그 금원 상당액이 곧바로 사외유출된 것으로 볼 수는 없고, 해당 법인이나 그 실질적 경영자 등의 사전 또는 사후의 묵인, 채권회수포기 등 법인이 그에 대한 손해배상채권을 회수하지 않겠다는 의사를 객관적으로 나타낸 것으로 볼 수 있는 등의 사정이 있는 경우에만 사외유출로 보아 이를 그 자에 대한 상여로서 소득처분할 수 있다 할 것이며, 대표이사의 직위에 있는 자라 하더라도 그 실질상 피용자의 지위에 있는 경우에는 이와 마찬가지로 보아야 할 것이다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2002두9254 판결 등 참조).

나) 소득자를 이AA로 하는 소득금액변동통지 부분(별지 목록 1, 2번) 이AA은 2001. 11. 20. 원고 회사의 이사로 취임한 이래 위 회사와 그 계열사의 이사, 대표이사 등을 역임하였고, 2008. 3. 18.경부터는 '회장'이라는 직함을 사용하면서 원고와 계열사들의 그룹 경영을 총괄한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제1호증의 1 내지 3의 기재에 의하면, 2011. 1. 1.에는 원고 회사의 대표이사로 취임한 사실을 인정할 수 있다.

위 법리에 비추어 보건대, 이AA의 횡령 부분에 대하여는 원고 회사와 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 이AA에 의하여 애당초 회수를 전제하지 아니하고 이루어진 행위에 해당하거나, 적어도 원고 회사의 의사가 이AA의 위와 같은 횡령행위를 묵인함으로써 원고 회사가 이AA에 대한 손해배상채권을 회수하지 않겠다는 의사를 객관적으로 나타낸 것으로 봄이 상당하므로, 이AA의 횡령금액 상당액은 원고 회사로부터 사외유출되었다고 봄이 타당하다(앞서 본 바와 같이 원고 회사가 이AA로부터 형사공판절차에서 이AA의 횡령금액에 상당하는 이 사건 공탁금을 회수하였다고 하더라도 원고 회사에 대하여 이미 발생한 납세의무에 영향을 미칠 수는 없다).

다) 소득자를 최BB으로 하는 소득금액변동통지 부분(별지 목록 3, 4번)

최BB이 이AA의 동생이자 원고 회사 등의 대주주인 소외 이CC의 조카사위이기는 하다. 그러나 최BB은 횡령행위 당시 원고의 재무담당자였을 뿐이고 원고의 실질적 경영자인 이AA 등과 공모하여 이 부분 행령행위를 하였다거나 실질적 경영자 등의 묵인하에 이 부분 횡령행위를 하였다고 인정할 증거가 없다. 따라서 최BB의 횡령행위는 최BB이 원고 회사의 피용자의 지위에서 원고 회사의 업무와 무관하게 개인적 이익을 위하여 원고 회사의 자금을 횡령한 불법행위에 해당한다고 봄이 상당하고, 원고 회사는 이로 인하여 최BB에 대한 손해배상채권을 취득하였다고 할 것이다. 그런데, 원고 회사 또는 그 실질적 경영자 등이 최BB의 횡령행위에 대하여 사후에 묵인하였다거나 채권회수를 포기하는 등으로 원고가 위 피고들에 대한 손해배상채권을 회수하지 않겠다는 의사를 객관적으로 나타낸 것으로 볼 수 있는 증거 역시 없다. 따라서 최BB의 횡령금액 상당액은 원고 회사로부터 사외유출된 것으로 볼 수 없다고 봄이 타당하다.

3) 구 법인세법 시행령 제106조 제4항의 적용 여부

구 법인세법 시행령 제106조 제4항은 부당하게 사외유출된 금액을 사내유보로 소득처분하기 위한 요건으로서 '국세기본법 제45조의 수정신고기한 내에 매출누락, 가공경비 등 부당하게 사외유출된 금액을 회수하고 세무조정으로 익금에 산입하여 신고할 것'을 규정하고 있는데, 원고가 위와 같은 요건을 갖추었음을 인정할 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다."

2. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결 중 별지 목록 3, 4번 기재 각 소득금액변동통지에 관한 원고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 피고의 원고에 대한 위 각 소득금액변동통지를 취소하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.