나. 상법 제820조 , 제129조 의 규정취지

다. ‘가도’로 인하여 선하증권의 정당한 소지인의 권리가 침해되는 경우의 위험부담

라. ‘보증도’ 등으로 운송물이 멸실된 경우 불법행위로 인한 손해배상청구권도 선하증권에 화체되어 선하증권이 양도됨에 따라 선하증권소지인에게 이전되는 것인지 여부(적극)

마. 과실상계에 있어서 과실의 의미

바. 위조된 보증장에 의해 화물을 인도한 선박대리점의 손해배상책임에 있어 피해자가 신용장개설 및 화물선취보증장 발행은행으로서의 주의의무를 게을리한 피해자의 과실을 30퍼센트로 본 원심의 조치를 수긍한 사례

나. 상법 제820조 , 제129조 의 규정은 운송인에게 선하증권의 제시가 없는 운송물인도청구를 거절할 수 있는 권리와 함께 선하증권의 제시가 없는 경우 운송물의 인도를 거절하여야 할 의무가 있음을 규정하고 있다고 봄이 상당하다.

다. 해상운송인이나 운송대리점이 운송물의 인도를 청구하는 자로부터 후일 선하증권의 반환을 받을 약정하에 선하증권과 상환하지 아니하고 운송물을 인도하는 이른바 ‘가도’가 국제상관습으로 행해진다고 하더라도 이는 전적으로 운송인 또는 운송대리점의 위험부담 하에 행해지는 것으로 ‘가도’로 인하여 선하증권의 정당한 소지인의 권리가 침해되는 경우 그로 인한 손해를 배상함을 당연히 전제로 하는 것이다.

라. ‘보증도’ 등으로 운송물이 멸실된 경우 채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 물론 불법행위로 인한 손해배상청구권도 선하증권에 화체되어 선하증권이 양도됨에 따라 선하증권 소지인에게 이전되는 것이다.

마. 불법행위에 있어서 가해자의 과실은 의무위반이라는 강력한 과실인 데 비하여 피해자의 과실을 따지는 과실상계에 있어서 과실이란 전자의 것과는 달리 사회통념상, 신의성실의 원칙상, 공동생활상 요구되는 약한 부주의를 가리키는 것으로 보아야 한다.

바. 선하증권과 상환함이 없이 위조된 화물선취보증장에 의해 실수요자에게 화물을 인도한 선박대리점의 선하증권 소지인에 대한 손해배상책임에 있어 피해자가 신용장개설 및 화물선취보증장 발행은행으로서의 주의의무를 게을리한 과실을 30퍼센트로 본 원심의 조치를 수긍한 사례.

상고비용은 각자부담으로 한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 동원실업주식회사가 1987.8.20. 알루미늄 스크래 나리를 카나다의 아말가멧 카나다 커머스 회사(이하 아말가멧이라고만 한다)로부터 수입하기 위하여 동 회사를 수익자로 하는 신용장을 원고로부터 개설받은 사실, 위 아말가멧은 1987.9.17. 위 신용장에 따라 위 물품을 운송인인 에버그린 마린 코포레이숀에 선적하고 위 물품은 동년 10.3. 부산항에 양륙되어 보세구역에 반입됨으로써 위 운송인의 한국대리점인 피고에게 인도되였으며 피고회사는 동년 12.4. 선하증권의 원본을 제시함이 없이 위조된 원고 명의의 화물선취보증장을 제시하는 위 동원실업주식회사에게 화물인도지시서를 교부하였고 동원실업주식회사는 이에 의하여 위 물품을 반출, 타에 처분한 사실, 그 후 위 아말가멧은 1988.3.15. 신용장통지은행을 통하여 원고에게 신용장대금의 청구를 하고 원고는 이에 응하여 동년 3.29. 미화 232,758.54달러를 결제함과 동시에 위 물품에 대한 선하증권을 교부 받아 소지하게 된 사실 등을 인정한 다음, (1) 은행의 신용장개설에 따라 이루어진 격지 간의 상품매매에 따른 상품운송에 있어서 선하증권상에 수하인으로 되어 있어 장래 그 선하증권의 취득이 확실시되는 신용장개설은행의 보증하에 그 명의의 화물선취보증장과 상환으로 선하증권과 상환함이 없이 그 선하증권상에 통지처로 되어 있는 실수요자에게 운송물을 인도하는 형태의 이른바 보증도가 국제해운업계에서 일반적으로 행하여지는 세계적인 상관습인 사실은 인정할 수 있으나 이러한 보증도의 상관습은 운송인 또는 선박대리점의 정당한 선하증권 소지인에 대한 책임을 면제함을 직접목적으로 하는 것이 아니고 오히려 보증도로 인하여 정당한 선하증권 소지인이 손해를 입게 되는 경우 해상운송인 또는 선박대리점 등이 그 손해를 배상하는 것을 전제로 하고 있는 것으로서, 운송인 또는 운송취급인은 진정한 선하증권 소지인이 아닌 자에게 운송물을 인도하게 되면 선하증권 소지인의 운송물에 대한 권리를 침해하는 결과가 발생될 수 있음을 인식하고 있었다고 보아야 할 것이고 만약 그 결과의 발생을 인식하지 못하였다면 그와 같이 인식하지 못하게 된 점에 대하여 운송인 또는 운송취급인으로서의 주의의무를 현저히 결여한 중대한 과실이 있다고 볼 것이고, (2) 상법 제820조 , 제129조 의 규정은 운송인에게 선하증권의 제시가 없는 운송물인도청구를 거절할 수 있는 권리와 함께 선하증권의 제시가 없는 경우 운송물의 인도를 거절하여야 할 의무가 있음을 규정하고 있다고봄이 상당하며, (3) 해상운송인이나 운송대리점이 운송물의 인도를 청구하는 자로부터 후일 선하증권의 반환을 받을 약정 하에 선하증권과 상환하지 아니하고 운송물을 인도하는 이른바 가도가 국제상관습으로 행해진다고 하더라도 이는 전적으로 운송인 또는 운송대리점의 위험부담하에 행해지는 것으로 가도로 인하여 선하증권의 정당한 소지인의 권리가 침해되는 경우 그로 인한 손해를 배상함을 당연히 전제로 하는 것이다라고 설시하면서 피고의 위 물품의 인도행위는 원고에 대하여 불법행위가 되고 피고는 이로 인한 손해배상의 책임이 있다고 판시하고 있는 바, 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 모두 옳고 거기에 논지가 주장하는 바와 같이 원심이 보증장에 의한 화물인도의 법리를 오해하였다거나, 상법규정 및 상관습법에 관한 해석을 그르쳤다거나, 상관습인 보증도의 관행을 무시하고 중대한 과실을 인정함으로써 논리와 경험칙에 반하는 사실인정을 한 위법 등이 없다.( 대법원 1989.3.14. 선고 87다카17911 판결 및 1991.4.26. 선고 90다카8098 판결 참조)

2. 피고의 상고이유 제3점을 본다.

보증도 등으로 운송물이 멸실된 경우에 채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 물론 불법행위로 인한 손해배상청구권도 선하증권에 화체되어 선하증권이 양도됨에 따라 선하증권 소지인에게 이전되는 것이므로 (위 대법원 1991.4.26. 선고 90다카8098 판결 참조), 선하증권의 소지인이 손해배상채권을 행사할 수 있다고 한 원심판결은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 선하증권의 물권적효력에 관한 법리 및 채권양도에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 피고의 상고이유 제4점을 본다.

원심은, 원고가 신용장의 유효기일을 최종선적기일로부터 최장 182일까지 허용하고 스테일 선하증권 허용조항을 신용장조건에 삽입한 사실, 본건 화물에 관하여 위 동원실업주식회사와 사이에 양도담보계약을 체결한 사실 및 위 동원실업주식회사가 위 아말가멧으로부터 상업송장 등 이 사건 물품의 통관에 필요한 서류를 미리 송부받은 사실은 인정되나, 그와 같은 사실만으로 원고나 위 아말가멧이 이 사건 운송인이나 피고인 운송대리점에 대하여 이 사건 물품을 선하증권과 상환함이 없이 인도해 주어도 좋다는 승낙을 한 것으로 볼 수 없다라고 판단하고 있는 바, 위와 같은 원심의 판단은 옳고 거기에 논지가 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다거나, 운송물에 대한 소유관계와 지배관계에 대한 법리를 오해하였다거나, 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

4. 원고의 상고이유를 모두어 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고는, 위 동원실업주식회사의 신용상태가 극히 부실함에도 불구하고 실적에 비하여 부당하게 과다하게 보이는 미화 10,000,000달러 이상의 일람불 수입신용장을 개설하여 주었으며, 이 사건 수입의 형태가 물품의 인도와 자금의 결제가 단기간에 이루어지는 거래임에도 불구하고 이 사건 수입신용장을 개설함에 있어 신용장의 유효기일을 장기간으로 설정하고 스테일선하증권의 수리가능조건을 부가함으로써 수입어음의 결제가 지연되도록 방치하여 선하증권없이 운송물이 인도될 시간적인 여유를 주었으며, 선하증권의 대용으로 이용될 수 있는 화물선취보증장의 용지를 관리 교부함에 있어 교부요청자를 확인하고 그 이용형태 등에 관하여 조사 확인하는 등의 관리를 소홀히 한 사실을 인정한 후, 원고는 신용장개설 및 화물선취보증장 발행은행으로서의 주의의무를 게을리하였다고 판단하고 있는바 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 신용장거래 및 화물선취보증서발행 등 은행거래에 관한 법리오해, 심리미진 혹은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이나 과실에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없고, 불법행위에 있어서 가해자의 과실은 의무위반이라는 강력한 과실인 데 비하여 피해자의 과실을 따지는 과실상계에 있어서 과실이란 전자의 것과는 달리 사회통념상, 신의성실의 원칙상, 공동생활상 요구되는 약한 부주의를 가리키는 것으로 보아야 할 것인 바, 원심이 위와 같은 사실 등을 참작하여 원고의 과실정도를 전체의 30퍼센트로 본 것도 수긍 못할 바 아니어서 거기에 소론과 같은 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수도 없다. 논지는 이유 없다.

원고 및 피고의 상고는 모두 이유없으므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.