중 “건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치” 부분 및 같은 조 제2항(이하 ‘이 사건 특조법 조항’이라 한다)이 비례의 원칙에 위반하여 청구인들의 재산권 등을 침해하는지 여부(소극)

나.건축법상 시정명령을 위반한 자에 대하여 그 이행을 강제하기 위해서 이행강제금을 부과하는 건축법 제83조 제1항이 과잉금지원칙 및 이중처벌금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

나.전통적으로 행정대집행은 대체적 작위의무에 대한 강제집행수단으로, 이행강제금은 부작위의무나 비대체적 작위의무에 대한 강제집행수단으로 이해되어 왔으나, 이는 이행강제금제도의 본질에서 오는 제약은 아니며, 이행강제금은 대체적 작위의무의 위반에 대하여도 부과될

수 있다. 현행 건축법상 위법건축물에 대한 이행강제수단으로 대집행과 이행강제금(제83조 제1항)이 인정되고 있는데, 양 제도는 각각의 장·단점이 있으므로 행정청은 개별사건에 있어서 위반내용, 위반자의 시정의지 등을 감안하여 대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용할 수 있으며, 이처럼 그 합리적인 재량에 의해 선택하여 활용하는 이상 중첩적인 제재에 해당한다고 볼 수 없다.

건축법 제78조에 의한 무허가 건축행위에 대한 형사처벌과 건축법 제83조 제1항에 의한 시정명령 위반에 대한 이행강제금의 부과는 그 처벌 내지 제재대상이 되는 기본적 사실관계로서의 행위를 달리하며, 또한 그 보호법익과 목적에서도 차이가 있으므로 헌법 제13조 제1항이 금지하는 이중처벌에 해당한다고 할 수 없다.

재판관 윤영철, 재판관 권 성의 반대의견

대체적 작위의무의 위반자가 이행강제금의 반복된 부과에도 불구하고 그 위반상태를 시정하지 않는 경우에는 종국적으로 대집행을 할 수밖에 없게 되는바, 대집행이 가능한 경우에 대집행을 하지 않고 이행강제금을 부과하는 것은 위법상태를 시정하는 행정강제의 수단으로서 그 적정성을 인정받기 어렵다. 그리고 대집행 전에 수차에 걸쳐 이행강제금을 부담한 위반자가 다시 대집행을 받는 경우에는 원래 대집행비용의 부담만으로 종결되었을 책임의 양(量)이, 여기에다 이행강제금까지 합산한 금액으로, 크게 늘어나므로 대집행이 가능한 경우에까지 이행강제금을 부과하는 것은 피해의 최소성 원칙에도 어긋난다.

건축법(2001. 1. 16. 법률 제6370호로 개정된 것) 제83조 제1항

헌법재판소법 제68조 제2항

개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제3조

개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법시행령제

2조, 제13조, 제18조, 별표 1

건축법 제8조, 제69조 제1항

나. 헌재 1994. 6. 30. 92헌바38 , 판례집 6-1, 619, 627-629

당해사건　별지 2 당해사건 목록 기재와 같다.

가. 사건의 개요

(1) 2001헌바80

청구인 박○순, 홍○정은 개발제한구역으로 지정된 토지 위의 건축물을 불법으로 용도변경하였다는 이유로 청구 외 시흥시장으로부터 2001. 5. 20.까지 원상복구하라는 시정명령을 받았으나 그 기간 내에 청구인들이 시정명령에 응하지 아니하자, 시흥시장은 같은 해 5.26. 청구인들이 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조, 건축법 제8조, 제9조, 제14조, 제15조에 위반하였음을 이유로 건축법 제69조 제1항 및 제83조에 의하여 청구인 박○순에 대하여 이행강제금 3,795,000원, 청구인 홍○정에 대하여 이행강제금 8,268,800원을 부과하는 결정을 하였다.

이에 청구인들이 2001. 6. 26. 이의신청을 제기함에 따라 인천지방법원 부천지원은 당해사건의 절차에서 같은 해 7. 31. 약식으로 청구인들에게 위와 같은 이행강제금에 처한다는 결정을 하였으며, 청구인들은 같은 해 8. 13. 다시 위 결정에 대하여 동 법원에 이의신청을 제기하였다. 청구인들은 위 소송계속 중 위 법원에 위 이행강제금 부과의 근거가 된 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조 제1항 및 제2항, 건축법 제83조 제1항이 청구인들의 직업선택의 자유와 재산권을 침해한다고 주장하면서 위헌심판제청을 신청하였으나, 위 법원이 같은 해 10. 15. 청구인 박○순에 대하여 이행강제금 3,000,000원, 청구인 홍○정에 대하여 이행강제금 7,000,000원에 처한다는 결정과 함께 위 위헌제청신청을 기각하자 같은 달 26. 이 사건 헌법소

원심판을 청구하였다.

(2) 2001헌바84

청구인 김○태, 장○덕, 장□덕, 김○덕은 개발제한구역으로 지정된 토지 위의 건축물을 불법으로 용도변경하였다는 이유로 시흥시장으로부터 2001. 6. 20.까지 원상복구하라는 각 시정명령을 받았으나 그 기간 내에 청구인들이 시정명령에 응하지 아니하자, 시흥시장은 같은 해 7. 9. 청구인들이 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조, 건축법 제8조, 제9조, 제14조, 제15조에 위반하였음을 이유로 건축법 제69조 제1항 및 제83조에 의하여 청구인 김○태에 대하여 이행강제금 4,371,000원, 청구인 장○덕에 대하여 이행강제금 4,053,000원, 청구인 장□덕에 대하여 이행강제금 4,032,000원, 청구인 김○덕에 대하여 이행강제금 3,128,400원을 부과하는 결정을 하였다.

이에 청구인들이 2001. 8. 9. 이의신청을 제기함에 따라 인천지방법원 부천지원은 당해사건의 절차에서 같은 해 9. 7. 약식으로 청구인들에게 위와 같은 이행강제금에 처한다는 결정을 하였으며, 청구인들은 2001. 9. 18. 다시 위 결정에 대하여 동 법원에 이의신청을 제기하였다. 청구인들은 위 소송계속 중 위 법원에 위 이행강제금 부과의 근거가 된 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조 제1항 및 제2항, 건축법 제83조 제1항이 청구인들의 직업선택의 자유와 재산권을 침해한다고 주장하면서 위헌심판제청을 신청하였으나, 위 법원이 같은 해 10. 19. 청구인 김○태에 대하여 이행강제금 3,000,000원, 청구인 장○덕에 대하여 이행강제금 3,000,000원, 청구인 장□덕에 대하여 이행강제금 3,000,000원, 청구인 김○덕에 대하여 이행강제금 2,000,000원에 각 처한다는 결정과 함께 위 신청을 기각하자 같은 해 11. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(3) 2001헌바102

위 사건 청구인들은 개발제한구역으로 지정된 토지 위의 건축물을 불법으로 용도변경하거나 신·증축하였다는 이유로 시흥시장으로부터 2001. 5. 20.까지 원상복구하도록 시정명령을 받았으나 그 기간 내에 청구인들이 시정명령에 응하지 아니하자, 시흥시장은 같은 달 26. 청구인들에게 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조, 건축법 제8조, 제9조, 제14조, 제15조를 위반하였음을 이유로 건축법 제69조 제1항 및 제83조에 의하여 별지 3. 2001헌바102 사건의 청구인들에 대한 이행강제금 부과내역 기재와 같은 이행강제금을 부과하는 결정을 하였다.

이에 청구인들이 2001. 6.경 이의신청을 제기함에 따라 수원지방법원은 당해사건의 절차에서 같은 해 7. 28. 약식으로 청구인들에게 위와 같은 이행강제금에 처한다는 결정을 하였으며, 청구인들은 2001. 8.경 다시 위 결정에 대하여 동 법원에 이의신청을 제기하였다. 청구인들은 위 소송계속 중 위 법원에 위 이행강제금 부과의 근거가 된 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조 제1항 및 제2항, 건축법 제83조 제1항이 청구인들의 직업선택의 자유와 재산권을 침해한다고 주장하면서 위헌심판제청을 신청하였으나, 위 법원이 같은 해 12. 3. 종전과 같은 이행강제금에 처한다는 결정과 함께 위 위헌제청신청을 기각하자, 같은 달 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(4) 2001헌바103

위 사건 청구인들은 개발제한구역으로 지정된 토지 위의 건축물을 불법으로 용도변경하거나 신·증축하였다는 이유로 시흥시장으로부터 원상복구하도록 시정명령을 받았으나 청구인들이 위 시정명령에 응하지 아니하자, 시흥시장은 2000. 9. 29. 청구인들에게 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조, 건축법 제8조, 제9조, 제14조, 제15조를 위반하였음을 이유로 건축법 제69조 제1항 및 제83조에 의하여 별지 3. 2001헌바103 사건의 청구인들에 대한 이행강제금 부과내역 기재와 같은 이행강제금을 부과하는 결정을 하였다.

이에 청구인들이 2000. 10.경 이의신청을 제기함에 따라 수원지방법원은 당해사건의 절차에서 2001. 2. 15. 약식으로 청구인들에게 위와 같은 이행강제금에 처한다는 결정을 하였으며, 청구인들은 같은 달 28. 다시 위 결정에 대하여 동 법원에 이의신청을 제기하였다. 청구인들은 위 소송계속 중 위 법원에 위 이행강제금 부과의 근거가 된 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조 제1항 및 제2항, 건축법 제83조 제1항이 청구인들의 직업선택의 자유와 재산권을 침해한다고 주장하면서 위헌심판제청을 신청하였으나, 위 법원이 같은 해 12. 3. 종전과 같은 이행강제금에 처한다는 결정과 함께 위 위헌제청신청을 기각하자, 같은 달 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(5) 2002헌바26

위 사건 청구인들은 개발제한구역으로 지정된 토지 위의 건축물을 불법으로 용도변경하거나 증축하였다는 이유로 시흥시장으로부터 원상복구하도록 시정명령을 받았으나 청구인들이 위 시정명령에 응하지 아니하자, 시흥시장은 2001. 7. 9. 청구인들에게 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조, 건축법 제8조, 제

9조, 제14조, 제15조를 위반하였음을 이유로 건축법 제69조 제1항 및 제83조에 의하여 별지 3. 2002헌바26 사건의 청구인들에 대한 이행강제금 부과내역 기재와 같은 이행강제금을 부과하는 결정을 하였다.

이에 청구인들이 2001. 8.경 이의신청을 제기함에 따라 수원지방법원은 당해사건의 절차에서 같은 해 9. 4. 약식으로 청구인들에게 위와 같은 이행강제금에 처한다는 결정을 하였으며, 청구인들은 다시 위 결정에 대하여 동 법원에 이의신청을 제기하였다. 청구인들은 위 소송계속 중 위 법원에 위 이행강제금 부과의 근거가 된 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조 제1항 및 제2항, 건축법 제83조 제1항이 청구인들의 직업선택의 자유와 재산권을 침해한다고 주장하면서 위헌심판제청을 신청하였으나, 위 법원이 2002. 1. 25. 청구인들에 대하여 종전과 같은 이행강제금에 처한다는 결정과 함께 위 위헌제청신청을 기각하자, 같은 해 2. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법(2000. 1. 28. 법률 제6241호로 제정되고 2002. 2. 4. 법률 제6841호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘특조법’이라 한다) 제11조 제1항 중 “건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치” 부분, 같은 조 제2항(이하 ‘이 사건 특조법 조항’이라 한다), 건축법(2001. 1. 16. 법률 제6370호로 개정된 것) 제83조 제1항이 헌법에 위반되는지 여부이다.

이 사건 심판대상 조항들의 내용은 다음과 같으며, 관련규정은 별지 4.와 같다.

개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법(2000. 1. 28. 법률 제6241호로 제정되고 2002. 2. 4. 법률 제6841호로 개정되기 전의 것)

제11조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 그 지정목적에 위배되는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 도시계획법 제3조 제13호의 규정에 의한 도시계획사업(이하 “도시계획사업”이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하고자 하는 자는 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아 이를 행할 수 있다.

1.다음 각목의 1에 해당하는 건축물 또는 공작물로서 대통령령이 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경

가. 도로·철도 및 상·하수도 등 공공용시설

나.축사 및 창고 등 농림수산업을 영위하기 위한 건축물 및 공작물

다. 주택 및 근린생활시설

라.농로·제방·마을회관 등 개발제한구역의주민이 공동으로 이용하는 시설

마. 실외체육시설

바.휴양림·수목원 등 도시민의 여가활용을 위한 시설

사. 국방·군사에 관한 시설

아.학교·폐기물처리시설 및 전기공급시설 등 공익시설

2. 내지 7. 생략

8.제1호 또는 제12조의 규정에 의한 건축물 중 대통령령이 정하는 건축물을 근린생활시설 등 대통령령이 정하는 용도로 용도변경하는 행위

②제1항의 규정에 불구하고 주택 및 근린생활시설의 대수선 등 대통령령이 정하는 경미한 행위는 시장·군수 또는 구청장에게 신고를 하고 이를 행할 수 있다.

③ 내지 ⑤ 생략

⑥ 제1항의 규정에 의한 허가 또는 신고대상 건축물 또는 공작물의 규모·높이·입지기준, 대지안의 조경, 건폐율, 용적률, 토지의 분할, 토지의 형질변경의 범위 등 허가 또는 신고의 세부기준은 대통령령으로 정한다.

건축법(2000. 1. 28. 법률 제6247호로 개정된 것)

제83조(이행강제금) ① 허가권자는 제69조 제1항의 규정에 의하여 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 당해 시정명령의 이행을 하지 아니한 건축주 등에 대하여는 당해 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하는 경우에는 다음 각호의 이행강제금을 부과한다. 다만, 연면적 85제곱미터이하의 주거용 건축물인 경우와 제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령이 정하는 경우에는 다음 각호의 1에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위 안에서 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 금액을 부과한다.

1.건축물이 제47조 및 제48조의 규정에 의한 건폐율 또는 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 지방세법에 의하여 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터당 시가표준액의 100분의 50에 상당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하

2.건축물이 제1호 외의 위반건축물에 해당하는경우에는 지방세법에 의하여 당해 건축물에 적용되는 시가표준액에 상당하는 금액의 100분의 10의 범위 안에서 그 위반내용에 따라 대통령령이 정하는 금액

②, ③ 생략

④허가권자는 최초의 시정명령이 있은 날을 기준으로 하여 1년에 2회 이내의 범위 안에서 당해 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항의 규정에 의한 이행강제금을 부과·징수할 수 있다. 다만, 제1항 각호 외의 부분 단서에 해당하는 경우에는 총 부과횟수 5회를 넘지 아니하는 범위 안에서 당해 지방자치단체의 조례로 부과횟수를 따로 정할 수 있다.

⑤, ⑥ 생략

2. 청구인들의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견 요지

가. 청구인들의 주장

(1) 2001헌바80

(가) 이 사건 특조법 조항에 대하여

특조법 제11조 제1항 및 제2항에 따르면 개발제한구역 내에서 건축물의 건축이나 용도변경은 원칙적으로 금지되어 있으며 다만 일정한 경우에만 관할관청의 허가를 받거나 관할관청에 신고함으로써 허용된다. 그런데 특조법상 허가나 신고를 통하여 건축물의 건축이나 용도변경을 할 수 있는 경우는 공공용시설이나 공익시설의 설치 등만이 제한적으로 허용될 뿐이고, 주민들의 직업수행과 관련하여서는 축사 및 창고 등 농림수산업을 수행하기 위해 필요한 건축물의 경우에만 허용되고 있다. 이로 인해 개발제한구역 내의 주민들은 농림축산업 이외의 어떠한 직업도 영위할 수 없으며, 이는 개발제한구역 내 주민들의 직업선택의 자유를 과도하게 침해하는 것이다.

특조법은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보함을 그 목적으로 하나, 이는 도시 주변의 농촌지역 주민의 희생하에 도시민의 쾌적한 환경을 보호하겠다는 것으로서 도시주변 주민들의 생존권까지 위협하면서 도시민들의 쾌적한 환경을 보호하겠다는 것은 그 입법목적의 정당성 측면에서 문제가 있다. 그리고, 특조법이 규율하고 있는 개발제한구역 내 행위제한은 너무 엄격하게 규정되어 있어 침해의 최소성 원칙을 지키지 못하고 있다. 즉 국가는 개발제한구역 내에서 행해질 수 있는 각종 영업이 환경에 미치는 영향을 구체적으로 조사하여 일정한 수준 이하의 오염도를

보이는 영업을 적시하여 허용하든지, 아니면 자연환경을 보전하기 적합한 오염도의 정도를 조사하여 그러한 오염도에 미치지 않는 영업은 모두 허용하는 등의 규정을 둠으로써 개발제한구역 내 주민들의 직업선택의 자유의 침해를 최소화할 수 있는 방안이 있음에도 불구하고 이러한 조사과정 및 평가과정을 거치지 아니한 채 만연히 농림축산업만을 허용하고 있다. 특조법이 보호하고자 하는 환경은 개발제한구역 내 주민들의 막대한 희생하에서의 이웃하는 도시민의 쾌적한 환경이라 할 것이므로 이는 법익의 균형성도 갖추지 못하고 있다.

(나) 건축법 제83조 제1항에 대하여

건축법 제83조는 건축법상 시정명령을 위반한 자의 이행을 강제하기 위해서 집행벌의 일종으로서 이행강제금을 규정하고 있다. 그런데 집행벌로서의 이행강제금은 작위의무의 위반이 있는 경우에 그러한 의무위반이 원칙적으로 타인에 의한 원상회복이 불가능하여 행정대집행이 어렵다는 점을 고려한 일종의 간접강제수단이라 할 것인데, 건축법 제83조의 이행강제금은 그 대상이 되는 건축법 제69조의 의무위반이 대체적 작위의무로서 행정대집행이 가능하다는 점에서 이행강제금을 부과할 대상이 아니다. 따라서 건축법 제83조의 이행강제금은 행정법 체계를 일탈한 것으로서 국민의 재산권을 침해하고 있는 것이다.

또한 건축법 제83조 제1항은 건축물의 신·증축인 경우에는 해당 건축물의 지방세과세표준액의 100분의 50 상당, 용도변경의 경우에는 과세표준액의 100분의 10 상당금액을 부과하도록 규정하고 있고, 동조 제4항은 위 부과금을 1년에 2회 부과할 수 있다는 연 횟수의 제한을 두고 있을 뿐 통산횟수의 제한이 정하여져 있지 않은 관계로 특히 건축물의 신축이나 증축의 경우는 단지 2회의 이행강제금의 부과로 위 건축물 소유주들의 재산권은 형해화된다. 그리고 행정대집행이 있음에도 불구하고 이행강제금을 부과하는 것은 중첩적인 처벌로서 수단의 상당성에 반하고, 국민의 재산권이 부과처분의 반복에 의하여 무제한적으로 침해당할 수 있다는 점에서 침해의 최소성 요건에도 위반된다. 따라서 건축법 제83조 제1항은 국민의 재산권을 과도하게 침해할 뿐 아니라 과잉금지원칙에도 위배된다.

그리고, 동일한 위반사실에 대하여 건축법 제78조에서 벌금형 또는 징역형을 규정하고 있음에도 제83조 제1항에서 이행강제금을 부과하는 것은 이중처벌을 금지하는 헌법 제13조 제1항에 위반된다.

(2) 2001헌바84 , 102, 103, 2002헌바26

위 2001헌바80 사건과 대체로 동일하다.

나. 법원의 위헌제청신청 기각이유

(1) 2001헌바80

(가) 이 사건 특조법 조항에 대하여

원래 토지재산권은 강한 사회성과 공공성을 지니고 있어 이에 대하여는 다른 재산권에 비하여 보다 강한 제한과 의무를 수반하는 것이어서 개발제한구역의 지정으로 인하여 해당 토지를 원칙적으로 지정 당시의 지목과 토지현황에 의한 이용방법에 따라 사용할 수 있는 한 새로운 용도로 전환하는 개발가능성의 소멸과 그에 따른 지가 상승률의 상대적 감소는 토지소유자가 감수해야하는 사회적 제약의 범주에 속하는 것이라고 봄이 상당하며, 설사 토지소유자가 개발제한구역의 지정으로 인하여 당해 토지를 개발하거나 다른 용도로 변경함으로써 새로운 직업으로 전직할 수 있는 기회를 박탈당하여 직업선택의 자유를 제한받게 되더라도 이는 개발제한구역의 지정과 직접적으로 관계되는 것이 아니라 간접적으로 입게 되는 불이익에 불과하고, 또한 특조법은 제11조에서 일정한 경우 허가 또는 신고를 통하여 개발제한구역의 지정목적에 배치되지 않는 범위 내에서의 건축 또는 용도변경을 허용하고 있는 점 등에서 개발제한구역의 지정으로 해당 토지의 이용을 일부 제한받게 되더라도 직업선택의 자유를 본질적으로 침해한다고 볼 수 없다.

(나) 건축법 제83조 제1항에 대하여

건축법 제83조 제1항의 이행강제금은 위법건축물에 대하여 시정명령 이행시까지 지속적으로 부과하는 시정명령에 대한 이행확보 수단으로서 국민의 기본권의 하나인 재산권을 제한하므로 그 요건과 절차, 횟수 등이 법률로써 엄격히 정해져야 할 필요가 있으나, 관련규정들을 살펴보면 그 최고한도와 부과횟수 등을 규정하고 있고, 부과횟수의 상한선이 정해져 있지 아니하여 그 부과액이 무한대로 증가하여 해당토지 소유자의 재산권을 본질적으로 침해함으로써 위헌의 소지가 있다는 주장은 그러한 위법한 상태를 유지할 것을 전제로 하는 주장일 뿐이므로 건축법 제83조 제1항이 재산권을 본질적으로 침해하는 위헌적인 규정이라 볼 수 없다.

(2) 2001헌바84

위 2001헌바80 사건과 대체로 동일하다.

(3) 2001헌바102

(가) 특조법 제11조 제1항 및 제2항에 대하여

위 2001헌바80 사건과 대체로 동일하다.

(나) 건축법 제83조 제1항에 대하여

적정한 이행강제금은 위법건축물 소유자의 재산권을 형해화하지 않는 범위 내에서 시정명령의 의무자에게 시정명령의 이행을 강제할 수 있을 정도의 다액일 것이 요구된다. 이러한 관점에서 건축법 제83조는 이행강제금의 본래의 목적에 부합할 뿐만 아니라 그 금액 및 횟수의 적정성의 관점에서도 그 정당성이 인정된다.

이행강제금은 위법건축물의 원상회복을 궁극적인 목적으로 하고, 그 궁극적인 목적을 달성하기 위해서는 위법건축물이 존재하는 한 계속하여 부과할 수밖에 없으며, 만약 통산부과횟수나 통산부과상한액의 제한을 두면 위법건축물의 소유자 등에게 위법건축물의 현상을 고착할 수 있는 길을 열어주게 됨으로써 이행강제금의 본래의 취지를 달성할 수 없게 된다.

건축법 제79조에 의한 형사처벌의 대상이 되는 범죄의 구성요건은 허가권자의 허가 없이 건축행위 또는 건축물의 용도변경행위를 한 것이고, 건축법 제83조 제1항에 의한 이행강제금은 위법건축물에 대한 시정명령을 받고도 건축주 등이 이를 시정하지 아니할 때 부과하는 것이므로, 양자는 처벌 내지 제재대상이 되는 기본적 사실관계로서의 행위를 달리할 뿐만 아니라 그 보호법익과 목적에서도 차이가 있고, 또한 무허가 건축행위에 대한 형사처벌시에 위법건축물에 대한 시정명령의 위반행위까지 평가되었다고 할 수 없으므로, 시정명령 위반행위가 무허가 건축행위의 불가벌적 사후행위라고 할 수도 없어 위 이행강제금을 부과하는 것은 이중처벌에 해당한다고 할 수 없다.

(4) 2001헌바103 , 2002헌바26

위 2001헌바102 사건과 대체로 동일하다.

다. 건설교통부장관의 의견

(1) 이 사건 특조법 조항에 대하여

도시계획법에 의하여 도시는 주거지역, 상업지역, 공업지역, 녹지지역 등 용도지역으로 구분하여 각 지역에 대해서 각종 행위제한을 정하고 있는바, 개발제한구역 또한 이러한 도시계획상 용도지역의 하나이다. 주거지역의 토지에 주거환경의 확보를 위해 공업시설, 유통시설을 금지하는 것이 직업선택의 자유를 침해하였다고 할 수 없는 것과 같이 개발제한구역에서 과도한 인구유입이나 주변지역 개발로 도시의 확산을 유발하거나 자연환경을 훼손 및 주변 오염을 유발하는 시설을 제한하는 것은 직업선택의 자유를 침해하였다고 볼 수 없다.

개발제한구역 내 축사를 주민의 생활보장차원에서 공장, 작업장, 창고 등으로의 용도변경을 허용할 수 없는 것은 개발제한구역제도가 토지를 도시적 용도로 사

용하는 것을 제한함으로써 시가지의 확산을 방지하고자 하는 것인 반면, 밀집된 공장, 작업장, 창고시설은 그 자체가 토지의 대표적 도시적 용도의 사용이며 결국 시가지 확산의 빌미를 제공하는 것이기 때문이다.

그리고 개발제한구역에서는 공공용시설이나 공익시설 뿐만 아니라 주민생활과 관련한 시설로서 농림수산업시설 외에 다양한 시설을 허용하고 있다. 개발제한구역 지정당시의 토지 용도대로 사용하는 범위 내 또는 개발제한구역의 지정목적에 부합하는 토지의 활용은 최대한 인정하고 이를 벗어난 행위에 한하여 행위제한을 두고 있으므로 침해의 최소성 원칙에 위배한다고 볼 수 없다.

법익의 균형성과 관련하여, 환경권은 인간의 존엄과 가치를 비롯한 행복추구권, 생명권 등을 실효성 있는 것으로 뒷받침하기 위한 이른바 ‘기본권의 전제조건의 보호’라는 헌법상의 의의를 가진다는 점에서 직업선택의 자유보다 상위 개념으로 파악할 수 있고 양자가 상충하는 경우 환경권을 우선하여야 한다.

(2) 건축법 제83조 제1항에 대하여

건축법 제83조의 규정에 의한 이행강제금은 건축법 위반사항에 대하여 시정명령 후 이를 이행하지 않는 경우 부과하는 집행벌이며 동법 제79조의 규정에 의한 벌금형 또는 징역형은 행정형벌로서 위반행위를 하면 즉시 벌을 가하는 것으로서, 이행강제금과 행정형벌은 그 성격 및 목적 등을 달리하므로 병과가 가능한 것으로서 이중처벌에 해당되지 않는다. 그리고 불법시설을 철거하지 않고 계속하여 부당한 수익을 얻는 자에게 1회에 한정하여 경제적 손실을 부과할 경우에는 계속적인 의무불이행 및 법령위반상태가 지속됨으로써 공공의 이익에 대한 침해를 방치하는 것이 되어 정당한 법집행을 실현할 수 없다.

3. 판　단

가. 이 사건 특조법 조항에 대하여

(1) 개발제한구역제도의 변천 과정

(가)개발제한구역제도는 도시의 무질서한 확산방지, 도시주변의 자연환경 보전 및 국가안보의 목적을 위하여 1971. 1. 19. 법률 제2291호로 도시계획법 전문개정 당시 제21조로 새로이 도입되었으며, 위 조항에 근거하여 1971. 7. 30.부터 1977. 4. 18.까지 8차례에 걸쳐 개발제한구역이 단계적으로 확대 지정되었다. 개발제한구역은 7개 대도시권과 7개 중소도시권에 지정되었으며, 그 지정지역은 전국토의 5.4%에 해당하는 5,397.1㎢에 달하고, 그 후 행위제한에 대한 일부 변경만 있었을 뿐, 추가지정이나 변경없이 그대로 유지되어 왔다.

(나)그동안 개발제한구역제도와 관련하여, 그 관리방식이 개발제한구역 내에서의 지정목적에 위배되는 모든 행위를 일단 금지시켜 놓고 대통령 또는 건설교통부령의 개정을 통해 행위제한을 완화하는 소극적인 방식을 취함으로써 운영관리가 경직화되어 왔고, 개발제한구역 내의 일반주민들의 건축행위나 훼손행위에 대해서는 철저하게 단속을 해온 반면 국가공공시설, 호화주택, 기업형 대형음식점, 골프장 건설 등에 대해서는 관대함으로써 형평성이 결여되었으며, 개발제한구역이 지형이나 산세, 또는 토지이용실태 등에 대한 현지 조사도 없이 도면에만 의존해서 획일적으로 지정된 탓에 개발제한구역 내의 이용가능한 토지를 방치하는 대신 정작 녹지로 보존되어야 할 시외곽 임야 중 상당 부분이 개발제한구역에서 제외되어 무차별적으로 훼손되는 등 많은 문제점들이 지적되어 왔다.

(다)정부는 이와 같이 개발제한구역제도가 지녀온 문제점들을 해소하기 위하여 1998. 4. 15.부터 주민대표, 환경단체, 대학교수 등 전문가로 구성된 ‘개발제한구역제도개선협의회’를 설치하였다. 그 이후 개발제한구역에 대한 전면적 실태조사와 설문조사를 실시하고 영국의 그린벨트제도 운영실태에 대한 민·관 합동조사단에 의한 현지조사를 하고 나서 그 결과들을 종합하여, 제도개선협의회는 1998. 11. 25. ‘개발제한구역 제도개선시안’을 마련하여 발표하였다. 그 후 건설교통부장관은 이 제도개선시안을 국내외 전문기관에 의뢰하여 평가하도록 하는 한편, 14개 도시권 모두를 대상으로 환경평가를 실시하고, 환경·시민단체와의 간담회, 개발제한구역제도개선시안에 대한 전국 12개 도시에서의 공청회 등을 거쳐 ‘개발제한구역제도개선방안’을 확정하여 1999. 7. 22. 발표하였다.

개선방안의 주요내용은 ① 시가지 확산압력이 낮고 환경훼손의 우려가 적은 7개 중소도시권은 전면해제, ② 시가지 확산압력이 높고 환경훼손의 우려가 큰 7개 대도시권은 구역으로 유지하면서 보전가치가 낮은 지역을 선별하여 부분적으로 해제, ③ 주민들이 집단적으로 모여 살고 있는 취락지역은 우선적으로 해제, ④ 구역 해제·조정과정에서 구역으로 계속 남게 되는 지역은 구역 지정 목적에 맞게 더욱 철저히 관리한다는 것이다.

위 개발제한구역제도개선방안에 따라 개발제한구역은 2003. 6. 30. 현재 당초 지정면적 5,397.1㎢의 19%인 1,016㎢가 해제되었으며, 최종적으로는 지정면적의 30% 정도인 1,617㎢를 해제·조정할 계획이라고 한다(건설교통부 제출자료).

(라)한편, 헌법재판소는 개발제한구역의 지정에 관하여 규정하고 있던 구 도시계획법 제21조에 대하여 1998. 12. 24. 89헌마214 , 90헌바16 , 97헌바78 (병합) 사건에서 개발제한구역의 지정이라는 제도 그 자체는 토지재산권에 내재하는 사회적 기속성을 구체화한 것으로서 원칙적으로 합헌적인 규정인데, 다만 구역지정으로 말미암아 일부 토지소유자에게 사회적 제약의 범위를 넘는 가혹한 부담이 발생하는 경우에도 보상규정을 두지 않는 것에 위헌성이 있다는 취지로 헌법불합치결정을 선고한 바 있는데, 위 헌법재판소의 결정 이후 개발제한구역의 지정절차와 개발제한구역의 종합적·체계적인 관리를 위한 법적 기반을 마련함으로써 개발제한구역의 보전과 주민의 생활편익의 조화를 도모하며, 개발제한구역으로 지정된 토지에 대하여 정부에 매수를 청구할 수 있도록 함으로써 국민의 재산권을 보장하는 등 위헌의 소지를 없애기 위하여 2000. 1. 28. 법률 제6241호로「개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법」이 제정되었다.

(2) 이 사건 특조법 조항의 위헌 여부

(가) 개발제한구역 내에서의 행위 제한

1) 현재 특조법에 의해 개발제한구역 안에서 건축이 가능한 시설물은 특조법시행령 제13조 제1항 관련 별표 1에 의하여 9 종류의 건축물 또는 공작물로 제한되어 있으며, 이들 9 가지의 건축물 또는 공작물은 다시 크게 세 가지 범주로 나누어 볼 수 있다.

첫째, 도시민의 건전한 생활환경 확보 및 국가안보라는 구역의 지정목적에 부합하여 신축이 인정되는 시설로 도시민의 여가활용시설, 국방·군사에 관한 시설

둘째, 개발제한구역이 지정된 이후 지금까지 30여년 동안 재산권 행사를 제약받아온 지역주민을 위한 시설로서 농림수산업용시설, 주택, 근린생활시설, 주민공동이용시설, 실외체육시설

셋째, 개발제한구역이 도시주변에 벨트형태로 설정됨에 따라 시설의 성격상 불가피하게 허용할 수밖에 없거나(도로, 철도 등) 개발제한구역이 설정된 도시의 기능수행에 필수적인 성격을 가진 시설(폐기물처리시설, 전기·통신·가스공급시설, 지역공공시설 등)로서 공공용시설, 공익시설

이와 같이 개발제한구역 내에서 허용되는 건축물 또는 공작물은 구역지정 목적에 부합하는 시설 등에 대해서만 제한적으로 허용되고 있다.

2) 한편 특조법에서는 개발제한구역 안에서 주민이 집단적으로 거주하는 취락에 대해서도 엄격한 행위규제가 획일적으로 적용됨에 따라 주민생활 불편을 야기

하였다는 반성적 고려에 의하여 개발제한구역 안의 취락지구에 대해서는 건축물의 용도 및 규모 등에 관하여 규제를 완화하는 특례를 인정하고 있다(특조법 제14조, 특조법 시행령 제26조).

(나) 재산권의 침해 여부

1)헌재 1998. 12. 24. 89헌마214 , 90헌바16 , 97헌바78 (병합) 결정

앞서 살펴본 바와 같이 헌법재판소는 개발제한구역의 지정에 관한 구 도시계획법(1971. 1. 19. 법률 제2291호로 제정되어 1972. 12. 30. 법률 제2435호로 개정된 것) 제21조에 대하여 1998. 12. 24. 89헌마214 , 90헌바16 , 97헌바78 (병합) 결정에서 헌법불합치결정을 선고한 바 있는데(판례집 10-2, 927), 그 결정이유의 요지는 다음과 같다.

「(1) 구 도시계획법 제21조에 의한 토지재산권제한의 내용

개발제한구역 내에 있는 토지는 원칙적으로 지정 당시의 상태에 따른 사용이 가능하므로, 구 도시계획법 제21조에 따라 제한대상이 되는 것은 토지재산권의 한 내용인 토지사용권에 한하고, 사용권이 제한된다 하더라도 구역 지정 당시의 본래적인 용도에 따른 사용은 원칙적으로 상당한 범위 내의 현상개량적인 개발행위도 예외적으로 허용되며 단지 장래에 있어서 구역의 지정목적에 반하는 사용방법만이 금지된다.

(2) 구 도시계획법 제21조의 위헌 여부

(가)헌법상의 재산권은 토지소유자가 이용가능한 모든 용도로 토지를 자유로이 최대한 사용할 권리나 가장 경제적 또는 효율적으로 사용할 수 있는 권리를 보장하는 것을 의미하지는 않는다. 토지의 개발이나 건축은 합헌적 법률로 정한 재산권의 내용과 한계 내에서만 가능한 것일 뿐만 아니라 토지재산권의 강한 사회성 내지는 공공성으로 말미암아 이에 대하여는 다른 재산권에 비하여 보다 강한 제한과 의무가 부과될 수 있다. 다만 이 경우에도 과잉금지의 원칙을 준수해야 한다.

(나)구역지정 후 토지를 종래의 목적으로 사용할 수 있는 원칙적인 경우

① 도시의 평면적 확산을 적절히 제한하여 도시기능의 적정화를 기하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시주민의 생활의 질을 높여 나가야 한다는 것은 보편적 공익의 요청으로 국가의 의무이며, 분단으로 인하여 남북이 대치하고 있는 상황에서 보안상의 이유로 특정지역에 대한 개발을 제한할 필요가 있으므로 개발제한구역지정으로 인한 토지재산권의 제한은 그 목적

의 정당성이 인정된다.

②개발제한구역으로 지정된 구역 안에서는 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지면적의 분할 또는 도시계획사업의 시행을 원칙적으로 그리고 전면적으로 금지하고 있고, 이러한 수단이 입법목적을 달성하는데 기여하므로 수단의 적정성도 인정된다.

개발제한구역의 지정이 궁극적으로는 구역 내 토지의 형상과 이용방법을 지정 당시의 상태대로 보존함으로써 당해구역의 도시화를 방지하고자 하는데 그 목적이 있다는 점에서 구역 내 토지에 대한 선별적, 부분적, 예외적 이용제한의 수단만을 선택하여서는 목적의 효율적인 달성을 기대하기 어려울 것이므로 전면적인 규제수단은 입법목적을 달성하기 위해 필요한 최소한의 조치인 것으로 인정된다.

개발제한구역 내의 토지소유자에게 종래 상태에 따른 토지의 이용을 보장하면서 단지 개발행위만을 금지하는 것은 토지소유자가 수인해야하는 사회적 제약의 범위에 속한다.

이 사건 법률조항이 토지재산권의 제한을 통하여 실현하고자 하는 공익의 비중과 이 사건 법률조항에 의하여 발생하는 토지재산권의 침해의 정도를 비교형량할 때 양자 사이에 적정한 비례관계가 성립한다고 보이므로 법익균형성도 충족된다.

③다만 개발제한구역의 지정이 도시민의 건전한 생활환경을 위한 것임에도 불구하고 수익자인 도시민은 최소한의 부담도 하지 아니하고 오로지 개발제한구역 내의 주민과 토지소유자에게만 그 부담을 전가하는 것은 형평과 사회정의의 요청에 반하므로 구역 내의 주민이나 토지소유자에게는 각종 세금의 감면 등 다양한 혜택을 부여하는 한편 수익자로부터는 개발이익을 환수하는 방법을 통하여 구역 내 주민의 부담을 완화하고 형평을 회복하는 조치를 취하는 것이 바람직하다.

(다)구역지정 후 토지를 종래의 목적으로도 사용할 수 없거나 또는 토지를 전혀 이용할 수 있는 방법이 없는 예외적인 경우

토지를 합법적인 용도대로 계속 사용할 수 없게 된 경우나 토지에 대한 이용방법의 제한으로 토지소유자에게 법적으로 전혀 이용방법이 없기 때문에 실질적으로 토지에 대한 사용·수익을 전혀 할 수 없는 경우(구체적인 예로 나대지의 경우나 사정변경으로 인하여 용도폐지된 경우)에는 수인의 한계를 넘는 특별한 재산적 손해가 발생함에도 이를 완화하는 보상규정을 두지 않는 것은 비례의 원칙에 위반되어 토지소유자의

재산권을 과도하게 침해하는 것이다.

(라)보상을 위한 입법의 형태, 보상의 대상과 방법 등에 대해서는 광범위한 입법형성권이 인정되므로 헌법불합치결정을 한다.」

2) 이 사건 특조법 조항에 대하여

가) 목적의 정당성

위 89헌마214 결정에서 본 바와 같이 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 도시의 개발을 제한할 필요가 있거나 보안상 도시의 개발을 제한할 필요가 있으므로 개발제한구역지정으로 인한 토지재산권의 제한은 그 목적의 정당성이 인정된다.

나) 수단의 적정성

개발제한구역 내에서 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지면적의 분할 또는 도시계획사업의 시행을 원칙적으로 그리고 전면적으로 금지하는 것은 위와 같은 개발제한구역의 입법목적을 달성하는데 기여하므로 수단의 적정성도 인정된다.

그런데 개발제한구역과 같이 도시의 확산방지, 녹지공간의 확보 등을 위한 목적으로 국토의계획및이용에관한법률(이하 ‘국토계획법’이라 약칭한다)에 의하여 도시지역내에 녹지지역이 이미 지정되어 있으므로 동일한 목적을 위해 개발제한구역을 두는 것은 중복적인 규제로서 수단의 적정성을 인정하기 어렵지 않나 하는 의문이 있을 수 있다.

국토계획법상 전국토는 도시지역, 관리지역, 농림지역, 자연환경보전지역의 4개 용도지역으로 나뉘며, 도시지역은 다시 주거지역, 상업지역, 공업지역, 녹지지역으로 구분된다. 그 중 녹지지역은 보전녹지지역, 생산녹지지역, 자연녹지지역으로 구분되는데, 행위제한은 보전녹지가 제일 강하다.

녹지지역 중 행위제한이 제일 강한 보전녹지지역과 개발제한구역에서의 행위제한을 비교할 때 가장 큰 차이는 주택 및 근린생활시설의 신축을 허용하는지 여부에 있다고 할 수 있다. 즉 보전녹지지역에서는 원칙적으로 주택 및 근린생활시설의 신축이 허용되는 반면, 개발제한구역에서 주택의 신축은 개발제한구역 지정 당시부터 지목이 대인 토지, 개발제한구역 안에 주택을 소유하고 거주하는 농업인이 영농의 편의를 위해 주택을 철거하고 농장 또는 과수원 안에 신축하는 경우에 한하여만 허용되고 근린생활시설은 주택의 신축이 허용되는 대지에서만 허용된다.

그런데 주택 및 근린생활시설은 그에 대한 건축수요

가 많아 무분별한 개발행위의 핵심이라고 할 수 있으며, 개발제한구역의 지정목적을 달성하기 위해서는 개발제한구역 내에서 건물의 신축과 같은 개발행위는 원칙적으로 금지할 필요가 있다는 점에서 개발제한구역을 두는 것을 중복적인 규제라고 보기는 어렵다.

다) 피해의 최소성

개발제한구역은 무질서한 도시확산 및 이에 따른 도로, 상하수도 등 도시기반시설의 부족 등 각종 도시문제를 예방하기 위해 토지의 지목을 초월하여 주도시와 부도시 간에 벨트형태의 녹지축을 설정한 것이다. 따라서 개발제한구역 내 토지를 용도별로, 혹은 임야, 전, 답 등의 지목별로 행위제한을 달리하여 개발제한구역 내의 토지에 대한 선별적, 부분적, 예외적 이용제한의 수단만을 선택하여서는 목적의 효율적인 달성을 기대하기 어렵다. 이러한 점에서 전면적인 규제수단은 입법목적을 달성하기 위해 필요한 최소한의 조치인 것으로 인정되며, 특조법 제14조는 주민이 집단적으로 거주하는 취락에 대하여 엄격한 행위규제가 획일적으로 적용됨에 따라 주민생활 불편을 야기해온 점을 개선하기 위하여, 개발제한구역 내의 취락지구에 대해서는 건축물의 용도 및 규모 등에 관하여 규제를 완화하는 특례를 두고 있는 점에서 피해의 최소성 요건을 충족하고 있다.

라) 법익의 균형성

이 사건 특조법 조항이 토지재산권의 제한을 통하여 실현하고자 하는 공익의 비중과 이 사건 특조법 조항에 의하여 발생하는 토지재산권의 침해의 정도를 비교형량할 때 양자 사이에 적정한 비례관계가 성립한다고 보이므로 법익균형성도 충족된다.

따라서 개발제한구역의 구역지정 후 토지를 종래의 목적으로 사용할 수 있는 경우에 있어서 개발제한구역의 지정으로 인한 토지재산권의 제한은 재산권에 내재하는 사회적 제약의 범위 내의 것이라 할 것이다.

마) 한편 위 89헌마214 결정에서 종래의 지목과 토지현황에 의한 이용방법에 따른 토지의 사용을 할 수 없거나 실질적으로 사용·수익을 전혀 할 수 없는 경우에 아무런 보상규정을 두지 않은 것은 비례의 원칙에 위반되어 토지소유자의 재산권을 과도하게 침해하는 것이라고 하였는데, 위 결정 이후 1999. 6. 16. 구 도시계획법시행령(대통령령 제16403호)이 개정되어 개발제한구역 지정당시 지적법상 지목이 대인 토지 중 나대지에서의 주택의 건축이 허용되었으며, 2000. 1. 28. 제정된 특조법 제16조에서는 개발제한구역의 지정으로 인하여 개발제한구역 안의 토지를 종래의 용도로 사용

할 수 없어 그 효용이 현저히 감소한 토지 또는 당해 토지의 사용 및 수익이 사실상 불가능한 토지의 소유자에게 토지매수청구권을 인정하고 있다.

위와 같은 점을 종합할 때 이 사건 특조법 조항에 의한 개발제한구역 내에서의 행위제한은 토지재산권의 사회적 제약의 범주 내에 있는 것으로서 비례의 원칙에 위반하여 당해 토지소유자의 재산권을 과도하게 침해한 것으로 보기 어렵다.

(다) 직업선택의 자유 침해 여부

청구인들은 개발제한구역 내에서 농림축산업 이외의 어떠한 직업도 영위할 수 없으며, 이는 개발제한구역 내 주민들의 직업선택의 자유를 과도하게 침해하는 것이라 주장한다.

그러나 이 사건 특조법 조항은 개발제한구역 내에서 허용되는 행위를 규정함으로써 토지재산권의 내용을 직접적으로 제한하고 있을 뿐 직업 선택의 자유를 제한하는 내용을 담고 있지 않다. 비록 개발제한구역 내 토지의 이용방법을 제한함으로 인하여 개발제한구역 내에 거주하는 주민들이 토지를 이용하여 영위할 수 있는 직업이 제한된다고 하더라도 이는 토지재산권의 제한에 따른 간접적인 효과 내지 반사적 불이익에 지나지 않는다.

나아가 가사 이 사건 특조법 조항에 의해 청구인들의 직업선택의 자유가 제한된다고 하더라도 위에서 살펴본 바와 같이 위 조항은 목적의 정당성, 수단의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 갖추고 있으므로 비례의 원칙에 위반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는 것으로 볼 수 없다.

나. 건축법 제83조 제1항에 대하여

(1) 건축법 제83조 제1항의 입법목적

건축법 제69조 제1항은 허가권자가 위법건축물에 대하여 건축물의 철거 등의 시정명령을 내릴 수 있도록 규정하고 있으며, 제83조 제1항은 이러한 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 당해 시정명령의 이행을 하지 아니한 건축주 등에 대하여 당해 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기간을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하는 경우에 이행강제금(이하 ‘이 사건 이행강제금’이라 한다)을 부과하도록 규정하고 있다.

이 때 부과되는 이행강제금액은 ① 건축법상의 건폐율 또는 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 건축물에 대해서는 지방세법에 의하여 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터당 시가표준액의 100분의 50에 상당하는

금액에 위반면적을 곱한 금액 이하, ② 그 외의 위반건축물에 대해서는 지방세법에 의하여 당해 건축물에 적용되는 시가표준액에 상당하는 금액의 100분의 10의 범위 안에서 그 위반내용에 따라 대통령령이 정하는 금액을 부과한다.

이와 같이 이행강제금을 부과하는 목적은 위법건축물의 방치를 막고자 행정청이 시정조치를 명하였음에도 건축주 등이 이를 이행하지 아니한 경우에 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 시정명령 이행시까지 지속적으로 부과함으로써 건축물의 안전과 기능, 미관을 향상시켜 공공복리의 증진을 도모하기 위한 것이다.

(2) 이 사건 이행강제금의 법적 성격

이행강제금은 일정한 기한까지 의무를 이행하지 않을 때에는 일정한 금전적 부담을 과할 뜻을 미리 계고함으로써 의무자에게 심리적 압박을 주어 장래에 그 의무를 이행하게 하려는 행정상 간접적인 강제집행수단의 하나이다. 종래 행정상 강제집행제도로서 대집행, 행정상 강제징수, 집행벌, 직접강제 등이 인정되고 있으며, 이행강제금은 집행벌에 해당하는 것으로 본다.

이 사건 이행강제금은 시정명령 불이행을 이유로 구 건축법(1991. 5. 13. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제56조의2 제1항에 의해 부과되던 과태료에 관한 규정을 개선한 것이라고 할 수 있다. 구 건축법 제56조의2 제1항에 의한 과태료는 행정질서벌에 해당하는바, 이러한 행정질서벌로서의 과태료는 과거의 행정법상 의무위반사실에 대한 제재수단의 의미가 강한 것이므로 이를 반복 부과할 수 없는 반면 위법건축물에 대한 1회의 시정명령과 그 불응에 대한 과태료부과 후 위법건축물을 그대로 방치하는 것 또한 바람직하지 않다는 고려에서, 건축법 제83조 제1항은 위법건축물의 시정을 위하여 시정명령 이행확보수단으로서 이행강제금 제도를 채택하고(제83조 제1항) 그 이행강제금을 1년에 2회까지 부과할 수 있도록 입법적으로 개선한 것이다(헌재 1994. 6. 30. 92헌바38 , 판례집 6-1, 619, 629 참조).

(3) 과잉금지원칙 위배 여부

앞에서 본 바와 같이 이 사건 이행강제금은 위법건축물에 대한 시정명령을 불이행한 경우에 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 시정명령 이행시까지 지속적으로 부과함으로써 건축물의 안전과 기능, 미관을 향상시켜 공공복리의 증진을 도모하기 위한 것으로서 그 목적의 정당성이 인정된다 할 것이지만, 그 경우에도 시정명령 불이행에 대한 제재로 이행강제금을 부과하는 것이 적절하지 않거나 이행강제금 부과의 정도가 과도할 경우에는 헌법 제37조 제2항에서 규정하고 있

는 과잉금지원칙에 위반된다 할 것이므로 이에 대해 살펴본다.

(가)청구인들은 건축법 제69조의 의무위반이 대체적 작위의무로서 행정대집행이 가능하다는 점에서 이행강제금을 부과할 대상이 아니고, 위 이행강제금은 행정법 체계를 일탈한 것으로서 국민의 재산권을 침해하며, 행정대집행이라는 수단이 있음에도 불구하고 이행강제금을 부과하는 것은 중첩적인 제재로서 수단의 적합성에 반한다고 주장한다.

1)행정대집행은 의무자가 대체적 작위의무를 이행하지 않는 경우 행정청이 그 의무를 스스로 행하거나 제3자로 하여금 이를 행하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수하는 것을 말하는데(행정대집행법 제2조), 건축법 제74조는 건축법 위반의 건축물철거 등을 위한 대집행을 인정하면서 특히 필요하다고 인정하는 경우에는 계고 및 대집행영장에 의한 통지의 절차를 거치지 아니하고 대집행할 수 있도록 특례를 두고 있다.

2)전통적으로 행정대집행은 대체적 작위의무에 대한 강제집행수단으로, 이행강제금은 부작위의무나 비대체적 작위의무에 대한 강제집행수단으로 이해되어 왔다. 그러나 이행강제금을 행정상 강제집행의 일반적 수단으로 채택하면서 비대체적 작위의무, 수인의무, 부작위의무뿐만 아니라 대체적 작위의무를 이행강제금 부과대상으로 하고 있는 입법례(독일 행정집행법 제11조)를 찾아볼 수 있듯이, 종래 부작위의무나 비대체적 작위의무만이 이행강제금의 대상이 된다고 보아온 것은 이행강제금제도의 본질에서 오는 제약은 아니며, 이행강제금은 대체적 작위의무의 위반에 대하여도 부과될 수 있다.

과거 위법건축물에 대한 철거 등에 대집행이 많이 활용되어 왔으나, 건축물의 대형화로 인하여 대집행에 엄청난 비용이 들거나 고도의 전문기술이 요구됨으로 인해 대집행에 의한 강제가 부적절한 경우 혹은 의무자와의 마찰로 대집행이 어려운 경우에는 의무자에게 금전적인 제재를 부과하여 심리적인 압박을 가함으로써 자발적으로 의무를 이행하게 하는 이행강제금이 보다 효과적인 강제수단이 될 수 있다. 행정상 의무이행을 확보하기 위하여 어떠한 행정상 강제집행 수단을 활용할 것인지는 국가마다 역사, 사회·경제적 사정, 기본권 보장의 상황 등에 따라 달라질 수 있으며, 국가가 다양한 행정상 의무이행 확보수단을 마련해두고 구체적인 사정에 따라 보다 합리적이고 유효한 강제집행수단을 활용하는 것은 입법적으로 충분히 가능한 일이다.

3)현행법상 위법건축물에 대한 이행강제수단으로인

정되는 대집행과 이행강제금을 비교하면, 대집행은 위반 행위자가 위법상태를 치유하지 않아 그 이행의 확보가 곤란하고 또한 이를 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에 행정청 또는 제3자가 이를 치유하는 것인 반면, 이행강제금은 위반행위자 스스로가 이를 시정할 수 있는 기회를 부여하여 불필요한 행정력의 낭비를 억제하고 위반행위로 인한 경제적 이익을 환수하기 위한 제도로서 양 제도의 각각의 장·단점이 있다. 따라서 개별사건에 있어서 위반내용, 위반자의 시정의지 등을 감안하여 행정청은 대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용할 수 있다고 할 것이며, 이처럼 그 합리적인 재량에 의해 선택하여 활용하는 이상 중첩적인 제재에 해당한다고 볼 수 없다.

(나)청구인들은 이 사건 이행강제금은 부과에 있어서 연 횟수의 제한을 두고 있을 뿐 통산횟수의 제한이 정하여져 있지 않은 관계로 특히 건축물의 신축이나 증축의 경우는 단지 2회의 이행강제금의 부과로 위 건축물 소유주들의 재산권은 형해화된다고 주장한다.

개발제한구역 내에서 불법 증·개축을 한 경우에는 건축법 제83조 제1항에 따라 시가표준액의 100분의 50에 상당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하를 부과하게 된다. 동 조문상으로는 ‘……금액 이하’로 규정되어 있으나 실무상 대부분 ‘……100분의 50에 상당하는 금액’으로 부과되고 있는 것으로 보인다. 그리고 건축법 제83조 제4항은 1년에 2회 이내의 범위 안에서 당해 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 이행강제금을 부과·징수할 수 있도록 규정하고 있다.

이행강제금이 실효성을 가지기 위해서는 적정한 금액일 것이 요구된다. 즉 이행강제금은 의무를 불이행한 자에게 심리적 압박에 의해 본인 스스로가 의무를 이행하도록 하는 제도인바, 이행강제금의 금액이 적정하다고 하기 위해서는 부과된 이행강제금이 영업 등을 계속하는 것을 단념하도록 심리적 압박을 가하여 의무를 이행하게 할 정도의 금액일 필요가 있다. 그리고 행정벌은 일사부재리의 원칙을 적용받게 되어 동일한 의무위반사항에 대해 반복 부과될 수 없지만 순수한 복종수단으로서 이행강제금은 이 원리가 적용되지 않아 동일한 의무위반사항에 대해 의무이행이 있을 때까지 반복·증액하여 부과할 수 있다.

이행강제금이 수차례 부과되어도 계속 시정명령을 이행하지 않는 경우 위법사항이 시정될 때까지 건축물이 존재하는 한 반복 부과할 수 있으므로 종국에는 이행강제금 총액이 그 위법건축으로 건축주가 얻은 경제적 이익은 물론 건축물 자체의 객관적 가치를 넘어설

수도 있어 이행강제금 부과가 과잉처벌이 아닌지 하는 의문이 들 수 있으나, 이행강제금은 위법건축물의 원상회복을 궁극적인 목적으로 하고, 그 궁극적인 목적을 달성하기 위해서는 위법건축물이 존재하는 한 계속하여 부과할 수밖에 없으며, 만약 통산부과횟수나 통산부과상한액의 제한을 두면 위법건축물의 소유자 등에게 위법건축물의 현상을 고착할 수 있는 길을 열어주게 됨으로써 이행강제금의 본래의 취지를 달성할 수 없게 될 수 있다.

이러한 점에서 이 사건 이행강제금을 부과함에 있어 통산횟수의 제한이 없다고 하여 과잉금지원칙에 반한다고 볼 수 없다.

(4) 이중처벌금지원칙 위반 여부

청구인들은 동일한 위반사실에 대하여 건축법 제78조에서 벌금형 또는 징역형을 규정하고 있음에도 제83조 제1항에서 이행강제금을 부과하는 것은 이중처벌금지원칙에 위배된다고 주장한다.

(가) 헌법 제13조 제1항은"모든 국민은…… 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다”고 하여 이른바 “이중처벌금지의 원칙”을 규정하고 있는바, 이 원칙은 한번 판결이 확정되면 동일한 사건에 대해서는 다시 심판할 수 없다는 “일사부재리의 원칙”이 국가형벌권의 기속원리로 헌법상 선언된 것으로서, 동일한 범죄행위에 대하여 국가가 형벌권을 거듭 행사할 수 없도록 함으로써 국민의 기본권 특히 신체의 자유를 보장하기 위한 것이라고 할 수 있다. 이러한 점에서 헌법 제13조 제1항에서 말하는 “처벌”은 원칙으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하는 것이고, 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분을 모두 그 “처벌”에 포함시킬 수는 없다 할 것이다(헌재 1994. 6. 30. 92헌바38 , 판례집 6-1, 619, 627-629).

(나) 이중처벌금지의 원칙은 처벌 또는 제재가 ‘동일한 행위’를 대상으로 행해질 때에 적용될 수 있는 것이고, 그 대상이 동일한 행위인지의 여부는 기본적 사실관계가 동일한지 여부에 의하여 가려야 할 것이다.

그런데 건축법 제78조에 의한 형사처벌의 대상이 되는 범죄의 구성요건은 당국의 허가없이 건축행위 또는 건축물의 용도변경행위를 한 것이고, 건축법 제83조 제1항에 의한 이행강제금은 건축법령에 위반되는 위법건축물에 대한 시정명령을 받고도 건축주 등이 이를 시정하지 아니할 때 과하는 것이므로 양자는 처벌 내지 제재대상이 되는 기본적 사실관계로서의 행위를 달리하는 것이다. 그리고 전자가 무허가 건축행위를 한 건축주 등의 행위 자체를 위법한 것으로 보아 처벌하는

것인 데 대하여, 후자는 위법건축물의 방치를 막고자 행정청이 시정조치를 명하였음에도 건축주 등이 이를 이행하지 아니한 경우에 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 제재를 과하는 것이므로 양자는 그 보호법익과 목적에서도 차이가 있고, 또한 무허가 건축행위에 대한 형사처벌시에 위법건축물에 대한 시정명령의 위반행위까지 함께 평가된다고 할 수 없으므로 시정명령 위반행위를 무허가 건축행위의 불가벌적 사후행위라고 할 수도 없다.

이러한 점에 비추어 건축법 제78조에 의한 무허가 건축행위에 대한 형사처벌과 건축법 제83조 제1항에 의한 시정명령 위반에 대한 이행강제금의 부과는 헌법 제13조 제1항이 금지하는 이중처벌에 해당한다고 할 수 없다.

4. 결　론

이상의 이유로 이 사건 특조법 조항 및 건축법 제83조 제1항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 윤영철, 재판관 권 성의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 의견일치에 의한 것이다.

5. 재판관 윤영철, 재판관 권 성의 반대의견

심판대상 법률조항 중 건축법 제83조 제1항은, 불법건축물에 의하여 야기된 위법상태의 시정이 대집행에 의하여도 가능한 경우에까지 이행강제금을 부과할 수 있는 규정이라고 해석하는 한, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위반된다고 생각하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 수단의 적정성 문제

대체적 작위의무의 위반자가 이행강제금의 반복된 부과에도 불구하고 그 위반상태를 시정하지 않는 경우에는 종국적으로 대집행을 할 수밖에 없게 된다. 불법건축물을 이용하여 얻을 수 있는 수익과 연 2회까지 부과되는 이행강제금의 부담과를 비교한 뒤 이행강제금을 계속 납부하더라도 불법건축물을 그대로 놓아둔 채 이를 이용하는 것이 차라리 유리하다고 위반자가 판단하는 경우에는 이러한 사태가 자주 발생한다.

이러한 사태가 발생하면 이행강제금은 위법상태를 시정하는 행정강제로서의 기능을 상실하고 만다. 건축물이 대형화하면서 그 철거에 고도의 전문적 기술이 필요하고 그 대집행비용도 크게 늘어나게 된 데다가 위반자들의 집단적 저항이 증대되면서 행정당국이 불법건축물의 철거대집행을 주저하는 현상이 생길 수 있는데 행정당국의 이러한 주저와 불법수익의 계속적 취득에 대한 위반자들의 기대가 결합하게 되면 위법상태

가 도처에서 방치되어 법치행정의 위기로 발전한다.

그러므로 대집행이 가능한 경우에 대집행을 하지 않고 이행강제금을 부과하는 것은 위법상태를 시정하는 행정강제의 수단으로서 그 적정성을 인정받기 어렵다. 오히려 위법상태를 방치하고 불법에의 편승을 유도하여 법치행정을 위협하는 부작용을 낳는다는 점에서 행정강제수단으로서의 적정성을 더욱 인정하기 어렵다. 이것은 기본권을 제한 할 때에는 그 수단이 적정한 것이어야 한다는 헌법상의 과잉금지원칙에 대한 위반을 의미한다.

참고로 외국의 입법례를 보면 독일의 연방행정집행법 제11조가 우리의 이행강제금에 해당하는 강제금의 제도를 두고 있다고 하지만 대체적 작위의무에 관한 한 그것은 극히 한정적으로 허용되고 있음을 유의하여야 할 것이다. 즉, 강제금은 원칙적으로 “어떤 행위가 다른 사람에 의하여 이행될 수 없고 그리고 그 이행이 의무자의 의사에만 의존하는 경우에” 의무자에게 요구될 수 있다고 규정하면서(제1항 전문) 다만, 대체적 작위에 있어서는 “대집행이 행하여지기 어려운 경우”에, 또한 특히 “의무자가 다른 사람에 의한 이행으로 인하여 발생하는 비용을 부담할 능력이 없는 경우”에 예외적으로 강제금이 과해질 수 있다고 규정하여(제1항 후문), 이를 한정적으로 인정하고 있을 뿐이다. 독일의 연방행정집행법 제11조 제1항의 강제금은 대집행이 가능한(엄격히 말하면 곤란하지 아니한) 경우에는 이를 과할 수 없는 것으로 보아도 좋을 만한 것이다. 이것은 이행강제금제도가 그 실질은 간접강제의 일종으로서 직접강제나 대집행에 비하여 의무자의 자유나 의사 등 그 인격에 보다 더 직접적으로 압박을 가하는 것이 될 우려가 있기 때문에 현대의 자유민주국가에서는 예외적으로 이것이 허용될 뿐이라는 법리가 위 독일법 규정에 반영된 결과라고 할 것이다. 아울러 독일의 위 강제금제도에 대하여는 그것이 “의무자가 대집행으로 인하여 발생하는 비용을 부담할 능력이 없는 경우”를 그 부과요건의 하나로 삼고 있는 점을 또한 유의할 필요가 있다. 왜냐하면 대집행의 비용을 부담할 능력이 없는 자가 강제금을 납부할 능력은 있을 것인가 하는 의문이 들고 그와 같은 의문을 피하려면 강제금의 액수가 많아서는 안될 것인데 이렇게 되면 다시 그 실효성이 의심된다는 문제가 있기 때문이다. 결국 독일의 입법례는 이행강제금에 대하여 수단의 적정성을 인정할 수 있기 위한 논거가 되기 어렵다.

나. 피해 최소화의 문제

앞에서 본 바와 같이 이행강제금의 부과에 불구하고

불법건축물이 철거되지 않는 경우에는 결국 이를 대집행의 방법으로 철거하여야 하는데 그 비용은 종국적으로 위반자의 부담이 된다. 대집행 전에 수차에 걸쳐 이행강제금을 부담한 위반자가 다시 대집행을 받는 경우라고 한다면 원래 대집행비용의 부담만으로 종결되었을 책임의 양(量)이, 여기에다 이행강제금까지 합산한 금액으로, 크게 늘어난다. 이행강제금의 합계액이 소액에 불과하다면 이것은 무시하여도 좋을 정도의 부담증가에 그치겠지만 그것이 다액인 경우에는 문제가 달라진다. 위반행위와 그에 대한 책임 사이의 비례가 현저히 파괴되면 위헌이 되기 때문이다.

건축법 제83조 제1항에 의하면 이행강제금은 시가표준액의 2분의 1에까지 달할 수 있고 연중 2회, 통산 5회까지 부과가 가능하므로(동조 제4항) 경우에 따라서는 이행강제금의 부담만으로 위반자는 건물의 가액을 모두 상실할 수도 있는데 앞에서 본 바와 같이 여기에다 대집행의 비용까지 다시 물어야 한다면 위반자의 피해는 너무 커진다. 위반자의 이러한 피해는 불가피한 것이 아니라 대체적 작위의무에 대한 행정상 강제의 방법을 원칙적으로 대집행에 의하도록 한정함으로써 충분히 회피될 수 있는 것이다.

그러므로 대집행이 가능한 경우에까지 이행강제금을 부과하는 것은, 기본권을 제한할 때에는 그 피해를 최소화하는 방법에 의하여야 한다는, 헌법상의 과잉금지원칙에 어긋나는 것이다.

견해를 달리 하는 입장에서는, 위반자가 수차의 시정명령을 받고도 계속 이를 위반함으로써 책임이 그만큼 더 커진 것이므로 대집행비용을 부담하는 이외로, 이행강제금의 합계액이라는, 추가적인 커다란 금전적 부담을 지는 것은 일종의 자업자득에 해당하여 불가피한 일이라고 보지만 이것은 의문이다. 대집행을 통하여 위법상태를 제거함으로써 법을 위반한 국민을 그 상태에서 꺼내놓을 수가 있음에도 불구하고 그렇게 하지 않고 계속 위법상태에 놓아둔 채로 그 책임만을 연이어 묻는 것은 국가의 도덕적 책무라는 관점에서 보아도 국가가 할 일이 못되는 것이다. 특히 이행강제금을 반복하여 부과하는 경우라면 국가가 수입을 얻기 위하여 불법건축물을 방치한다는 의혹과 비난에 휩싸일 우려가 있다.

다. 결　론

그렇다면 심판대상 법률조항 중 건축법 제83조 제1항은, 불법건축물 등에 의하여 야기된 위법상태의 시정이 대집행에 의하여도 가능한 경우에까지 이행강제금을 부과할 수 있는 규정이라고 해석하는 한, 이 조

항은 헌법 제37조 제2항에 의한 기본권 제한에 있어서 준수되어야 할 방법의 적정성 및 침해의 최소성 원칙에 어긋나므로 과잉금지의 원칙에 위배되고 따라서 헌법에 위반된다고 할 것이다.

청구인 명단

1. 박○순 외 1인(2001헌바80)

대리인 변호사　김래영 외 2인

2. 김○태 외 3인( 2001헌바84 )

대리인 변호사　김래영 외 2인

3. 이○훈 외 18인( 2001헌바102 )

대리인 변호사　김래영 외 2인

4. 이○희 외 58인( 2001헌바103 )

대리인 법무법인　케이씨엘

담당변호사　김학세 외 3인

5. 유○식 외 17인( 2002헌바26 )

대리인 변호사　김래영 외 2인

〔별지 2〕

당해사건 목록

1. (2001헌바80)

인천지방법원 부천지원 2001과694 건축법위반

인천지방법원 부천지원 2001과741 건축법위반

2. ( 2001헌바84 )

인천지방법원 부천지원 2001과827 건축법위반

인천지방법원 부천지원 2001과828 건축법위반

인천지방법원 부천지원 2001과829 건축법위반

인천지방법원 부천지원 2001과830 건축법위반

3. ( 2001헌바102 )

수원지방법원 2001과2816 건축법위반

수원지방법원 2001과2817 건축법위반

수원지방법원 2001과2818 건축법위반

수원지방법원 2001과2819 건축법위반

수원지방법원 2001과2820 건축법위반

수원지방법원 2001과2821 건축법위반

수원지방법원 2001과2822 건축법위반

None

〔별지 3〕

청구인들에 대한 이행강제금 부과내역

( 2001헌바102 )

( 2001헌바103 사건)

( 2002헌바26 )