담당 변호사 이

가. 피고인(유죄부분에 대한 사실오인 및 법리오해)

1) L아파트관리사무소가 2002, 7. 30.경 L아파트 입주자 대표회의와 경비용역계약을 체결하고 고용노동부장관으로부터 감시적 근로종사자에 대한 근로기준법 제63조의 적용제외 승인을 받았고(그 후 L아파트의 경비용역업체는 수차례 변경됨), 주식회사 E(이하 '이 사건 회사'라 한다)은 L아파트와 경비용역계약을 체결하면서 기존 근로자들 대부분을 승계하였고 근로자들의 근로장소 및 근로형태도 동일하므로 별도로 적용제외 승인을 받을 필요가 없이 이 사건 회사 근로자들에게도 적용제외 승인의 효력이 미친다(관련 행정해석 1)).

2) 이 사건 회사는 근로자 F, G, H와 각 포괄임금계약을 체결하였고 이에 따른 임금을 전부 지급하였으므로 별도의 법정수당을 지급할 의무가 없다. 원심은 이 사건 근로자들의 근로계약이 포괄임금계약이라고 인정하였음에도 불구하고 최저임금법을 적용하여 이 사건 회사가 이 사건 근로자들에게 최저임금액에 미달하는 금액을 지급할 의무가 있다고 판단한 잘못이 있다.

피고인이 근로자들에게 최저임금 미달액을 지급해야 한다고 하더라도, 근로기준법과 최저임금법은 제정목적과 규율범위가 다른 별개의 법률로서 그 위반행위에 대한 별도의 벌칙 규정을 두고 있는데도 불구하고 원심은 최저임금제를 위반한 경우에도 근로기준법을 적용하여 그 죄책을 진다고 판단하고 말았으니, 이는 포괄임금계약 및 근로기준법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3) 피고인은 근로자를 승계한 경우에도 적용제외 승인의 효력이 미치고, 포괄임금계약의 특성상 최저임금제의 적용을 받지 않는다고 오인하였으므로 범의가 없었고, 그 오인에 정당한 이유가 있다(형법 제13, 16조). 원심은 범죄구성요건인 고의 존재여부에 대한 판단을 누락하고, 피고인에게 자기의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 데에 정당한 이유가 있었는지에 대한 심리미진의 위법이 있다.

나. 검사(무죄부분에 대한 사실오인 및 법리오해)

1) 근로자 C이 근로계약서 조건에 부동의 하여 서명을 거부한 점, 포괄임금계약이 유효하다고 본다면 연장근로 및 야간근로 수당을 가산하지 않고 최저임금 이하의 임금을 받는 결과가 되어 근로자들에게 불이익한 점에 비추어 보면, 원심에서 인정한 포괄임금계약은 유효하지 않다고 보아야 한다.

2) 이 사건 근로자들이 실제로 야간, 연장 근로를 하였으므로 월 소정근로시간은 최저임금법, 근로기준법을 적용하여 연장, 야간 근로시간을 반영한 410시간[= [19시간(1일 근무시간)+5.5시간(연장근로시간 11시간에 대한 가산분)+2.5 시간(야간근로 5시간에 대한 가산분)}×365일 0.5(격일근무)는 12개월이고 이를 기준으로 최저임금을 산정하여야 한다. 그럼에도 불구하고 원심이 포괄임금계약임을 전제로 연장, 야간 근로시간을 가산하지 아니한 채 월 소정근로시간을 289시간(= 19시간(1일 근무시간)×365일 ×0.5(격일 근무) : 12개월)으로 산정한 것은 타당하지 않다.

3) 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 피고인의 주장에 대한 판단

가. 이 사건 근로자들에게 적용제외 승인의 효력이 미친다는 주장에 대하여 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자로서 사용자가 고용노동부장관의 승인을 받은 자는 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정을 적용하지 아니하고(근로기준법 제63조 제3호), 대통령령으로 정하는 바에 따라 최저임금액과 다른 금액으로 최저임금액을 정할 수 있다(최저임금법 제5조 제2항 제2호). 위 근로시간 등의 적용제외 승인은 근로형태에 따른 근로자수를 대상으로 하고 있으므로 승인 당시의 근로자의 근로조건이나 종사업무, 근로형태, 승인근로자수 등이 변경되지 않는 한 그 승인의 효력은 계속 유효하다. 따라서 영업의 양도 등으로 사업장 명칭 및 대표자가 변경되었다 하더라도 감시 또는 단속적 근로의 적용제외 승인을 받은 근로자의 근로조건이나 종사업무, 근로형태 및 승인근로자수 등 승인 당시의 요건이 변경되지 않았다면 양도인이 받은 승인의 효과는 이전된다. 이 사건에 있어서 보건대, 피고인은 수사기관에서 이 사건 회사가 그 전의 용역 회사와 포괄적 업무양도양수계약을 체결하거나 고용승계를 한 바 없다고 진술한 점(수사기록 제89, 90쪽), 위 2002. 7. 30.자 적용제외 승인은 감시적 근로자 42명에 대한 것인 반면(수사기록 제23쪽), 이 사건 회사에서 L아파트 경비원은 25 명인 점(경비용역 계약서 제5조, 공판기록 제45쪽), 근로기준법과 최저임금법의 강행규정성 등에 비추어 보면, 위 적용제외 승인의 효력이 이 사건 회사의 근로자들에게 미친다고 보기 어렵다.

따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.

나. 포괄임금계약 및 근로기준법 위반에 대한 법리오해 주장에 대하여 근로자들이 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자라 하더라도 사용자가 최저임금법상의 최저임금의 적용제외에 관한 노동부장관의 승인 또는 인가를 받지 아니한 경우에는 그 근로자에 대하여 최저임금에 관한 규정이 적용된다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도4737 판결, 대법원 2004도7716 판결 등 참조).

한편, 최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법으로 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 보아야 하므로 (최저임금법 제6조 제3항), 피고인은 근로자에게 최저임금에 미달한 금액을 지급할 의무가 있고 이를 지급하지 아니하는 경우에는 근로기준법 제36조에 정한 임금을 지급하지 아니한 경우에 해당되어 근로기준법 위반의 죄책을 진다.

따라서 피고인의 위 법리오해 주장은 이유 없다.다. 고의 및 법률의 착오에 관한 판단누락, 심리미진 등 주장에 대하여

1) 임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵고, 임 금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절이유 및 그 지급의무의 근거, 그리고 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업목적 등 제반 사항, 기타 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시의 제반 정황에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도1539 판결 등 참조).이 사건에 관하여 보건대, 피고인과 이 사건 근로자들 사이에 미지급 임금액의 범위에 대하여 다툼이 있기는 하나, 최저임금법상의 최저임금을 지급할 의무는 강행규 정이고, 앞서 본 바와 같이 약정 근로시간인 1일 19시간을 기준으로 월 최저임금액이 산정된 것인 점에서 보면 피고인이 최저임금액에 미달하는 금액을 지급하지 아니한 데에는 피고인에게 근로기준법 위반의 고의가 있었다고 인정되고, 달리 피고인에게 이 사건 근로자들에게 최저임금에 미달하는 금액을 지급하지 못한 데 불가피한 사정이 있다. 보기 어렵다.

2) 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위 정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2008511679 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 근로자들에 대하여 적용제외 승인의 효력이 미칠 수 없는 사정들과 근로의 성격이 감시·단속적이라 하더라도 근로기준법에 의한 적용제외 승인을 얻지 못한 경우라면 그 적용제외가 인정될 수 없다는 취지의 2003년 및 2005년도 행정해석이 존재하는 점(수사기록 제105, 106쪽)에 비추어 보면, 피고인이 주장하는 사정만으로는 피고인이 자신의 지적 능력을 다하여 착오를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 볼 수 없으므로, 피고인의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 데에 정당한 이유가 있다고 하기 어렵다.

3) 따라서 피고인의 위 주장은 모두 이유 없다.

3. 검사의 주장에 대한 판단

가. 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 근로자 C에 대하여 임금 1,159,707원을, 근로자 F, G에 대하여 각 6,347,960원(= 공소사실 기재 7,089,080원 - 원심 판시 유죄로 인정된 741,210원)을, 근로자 H에 대하여 3,176,960원(= 공소사실 기재 3,362,240원 - 원심 판시 유죄로 인

정된 185,280원)을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

나. 원심의 판단

원심은, ① 근로자 C, F, G, H는 L아파트의 경비원들로서 감시·단속적 근로형태의 특수성 때문에 근로기준법상의 기준 근로시간을 초과한 연장근로와 야간, 휴일근로가 당연히 예상되는 점, ② 이에 따라 이 사건 회사와 위 근로자들과의 사이에 체결된 근로계약(증 제1호)에 의하면, 위 근로자들의 월급여액은 기본급여, 관제수당, 순찰수당 이 포괄적으로 합산되어 지급하는 것으로 규정되어 있는 점[한편, 근로자 C은 이 사건 회사와 근로계약 체결 당시, 기본급여, 야간근로수당, 기타 수당이 월급여로 포괄적으로 합산되어 지급하는 것으로 규정되어 있는 근로계약서에 서명·날인을 거부하였다. 그러나 그 이후에 L아파트의 경비 용역 업무를 수행한 ㈜M와 근로자 C 사이의 근로계약서에 기재된 월급여 부분이 이 사건 회사가 근로자 C에게 제시한 근로계약서의 월급여 부분과 동일하게 기재되어 있는 점 및 근로자 C이 이 사건 회사에서 근무하는 동안 연장 또는 야간근로수당에 대하여 이의를 제기한 사정이 없는 점에 비추어 보면, 이 사건 회사와 근로자 C 사이에 근로계약서상의 임금 부분에 관하여는 묵시적인 합의가 있었다고 봄이 상당하다, ③ 위 근로자들도 근무기간 동안 위 월급여액을 아무런 이의 없이 지급받았고, 퇴직일로부터 1년이 지난 2013. 5. 7.경 비로소 고소를 한 점을 종합하여 보면, 위 근로자들과 이 사건 회사 사이에는 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월급여액으로 정한 이른바 포괄임금계약이 체결되었다. 할 것이고 위 포괄임금계약이 위 근로자들에게 불이익이 있다거나 제반 사정에 비추어 부당하다고 할 수 없다고 전제한 다음, 이러한 경우에도 최저임금법상의 최저임금이 적용되는데, 감시·단속적 근로로서 연장 또는 야간근로가 당연히 예상되는 특성을 고려한 위 포괄임금계약의 취지상 월 소정근로시간은 1일 약정 근무시간 19시간으로 계산한 289 시간이고, 이를 기준으로 이 사건 근로자들에게 지급되어야 할 최저임금액과 실제 피고인이 지급한 임금액과 차액을 산정한 다음 최저임금액에 미달하는 부분을 제외하고는 미지급 임금이 있다고 볼 수 없어 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다.다. 당심의 판단

1) 포괄임금계약의 유효성 여부

사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제 수당을 가산하여 지급함이 원칙이라 할 것이나, 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당임금으로, 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 경우에 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없다(대법원 1999. 5. 28. 선고 99다2881 판결 참조).

이 사건 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토해 보면, 원심이 위와 같은 판단을 토대로 이 사건 근로자들이 포괄임금계약의 체결에 대하여 합의하였고, 위 포괄임금계약이 이 사건 근로자들에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 유효하다고 본 것은 정당한 것으로 수긍이 된다.

2) 연장근로 및 야간근로에 대한 가산 여부

원심의 판단에 의하면 이 사건 근로자들이 연장 및 야간 근로수당을 지급받지 못하게 되기는 하나, 이 사건과 같이 아파트 경비원으로 1일 24시간씩 격일 근무하기로 하고 채용되어 소정 임금을 매월 지급받아 온 경우 위 근로계약은 아파트 경비관리라는 근로형태의 특수성 때문에 근로기준법상의 기준근로시간을 초과한 연장근로와 야간, 휴일근무가 당연히 예상되는 것이므로 위 지급임금에는 근로기준법상 기준근로 시간인 1일 8시간, 주 48시간 근무에 대한 임금 외에 연장근로와 휴일, 야간근로에 대한 수당도 포함된다고 해석되므로, 연장 및 야간 근로시간을 반영하지 아니한 원심의

판단은 정당한 것으로 수긍이 된다.

3) 따라서 검사의 위 주장은 모두 이유 없다.

4. 결론

따라서 피고인과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사양진수

판사최미복

고, 승계 이후 회사의 사업종류, 감시·단속적 근로 종사자의 종사업무 · 근로형태 및 승인 근로자수가

변경되지 않았다면 새로운 위탁업체가 감시·단속적 근로종사자에 대한 적용제외 승인을 다시 받을

필요가 없다(근로기준과 4770, 2004. 9. 8.)

심급 사건

참조조문

참조판례