변호사 C .

법무법인 F ( 담당변호사 G )

변호사 BY

1. 허위사실공표로 인한 공직선거법위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄가 성립하기 위하여는 검사가 공표된 사실이 허위라는 점을 적극적으로 증명할 것이 필요하고, 공표한 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 위 죄가 성립할 수 없다. 이와 관련하여 그 증명책임의 부담을 결정함에 있어 어느 사실이 적극적으로 존재한다는 것의 증명은 물론이고 어느 사실의 부존재 사실의 증명이라도 특정 기간과 장소에서의 특정 행위의 부존재 사실에 관한 것이라면 여전히 적극적 당사자인 검사가 그를 합리적 의심의 여지가 없이 증명할 의무를 부담한다 ( 대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조 ) .

민주주의 정치제도하에서 언론의 자유는 가장 기초적인 기본권이고 그것이 선거과정에서도 충분히 보장되어야 함은 말할 나위가 없다. 공직선거에 있어서 후보자의 공직담당 적격을 검증하는 것은 필요하고도 중요한 일이므로 그 적격검증을 위한 언론의 자유도 보장되어야 하고, 이를 위하여 후보자에게 위법이나 부도덕함을 의심하게 하는 사정이 있는 경우에는 이에 대한 문제 제기가 허용되어야 하며, 공적 판단이 내려지기 전이라 하여 그에 대한 의혹의 제기가 쉽게 봉쇄되어서는 아니된다. 그러나 한편, 근거가 박약한 의혹의 제기를 광범위하게 허용할 경우 비록 나중에 그 의혹이 사실무근으로 밝혀지더라도 잠시나마 후보자의 명예가 훼손됨은 물론 임박한 선거에서 유권자들의 선택을 오도하는 중대한 결과가 야기되고 이는 오히려 공익에 현저히 반하는 결과가 되므로, 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직 적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 하며, 그러한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유보장을 위하여 이를 벌할 수 없다 ( 대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결, 대법원 2011. 12. 22, 선고 2008도11847 판결 등 참조 ) .

그리고 허위사실공표죄에 있어서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 증명을 할 수 있다. 이때 제시하여야 할 소명자료는 위 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 증명활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 한다 ( 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11743 판결 등 참조 ) .

다만, 공표된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다 ( 대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도26 판결 등 참조 ) .

원심판결 이유를 위 법리와 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인이 이 사건 게시물에서 ' 소재불명 ' 을 ' 도난 ' 이라고 공표하였다고 하여 이를 ' 허위의 사실 ' 로 단정할 수 없고, 피고인이 제시한 소명자료는 그 신빙성의 탄핵에 관한 검사의 증명 활동이 현실적으로 가능한 구체적인 자료인데 그 소명자료의 신빙성이 탄핵되었다고 볼 수 없으며, 비록 피고인이 게시한 총 17건의 이 사건 게시물 중 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 6의 게시물에 사실과 다른 내용이 포함되어 있지만 공표된 이 사건 게시물 전체 내용의 취지에 비추어 보면 이는 세부에 있어서 진실과 다소 차이가 있거나 일부 과장된 표현이 있는 경우에 해당한다고 보아, 결국 이 사건 게시물의 내용에 관한 허위성이 증명되었다고 볼 수 없다는 이유로 허위사실공표로 인한 공직선거법위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 허위사실공표죄에 있어서의 증명책임분배에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다 .

2. 후보자비방으로 인한 공직선거법위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 공직선거법 제251조 본문에 해당하는 후보자비방 행위라 하더라도 적시된 사실이 진실에 부합하고 공공의 이익에 관한 때에는 같은 조 단서에 의하여 위법성이 조각되는바, 여기서 적시된 사실이 진실에 부합한다 함은 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중

요한 부분이 객관적 사실과 합치되면 족한 것이고 세부에 있어 약간의 상위가 있거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방하고, 공공의 이익에 관한 때라 함은 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기가 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정된다면 이에 해당하고 ( 대법원 2004. 10. 27. 선고 2004도3919 판결 등 참조 ), 공직선거법 제215조 단서를 적용함에 있어 적시한 사실이 진실한 것이라는 증명이 없더라도 행위자가 진실한 것으로 믿었고, 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 할 것이다 ( 대법원 1996. 4. 23. 선고 96도519 판결 등 참조 ) .

원심판결 이유를 위 법리와 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인이 이 사건 게시물이 전제하고 있는 사실을 진실로 믿을 만한 상당한 이유가 있었고, 피고인에게 J선거에서 H 후보자를 낙선시키고자 하는 사적 이익도 있었지만, 이 사건 유묵의 현존 확인은 물론 유권자들에게 H 후보자에 대한 J으로서의 공직담당 적격성을 가늠하는 데에 유용한 자료를 제공함으로써 적절한 투표권을 행사하도록 하려는 공공의 이익도 이 사건 게시물 적시의 중요한 동기로서 사적 이익과 공공의 이익 사이에 상당성이 인정된다고 보아 피고인의 이 사건 게시물 게재 행위는 공직선거법 제251조 단서에 의하여 위법성이 조각된다는 이유로 후보자비방으로 인한 공직선거법위반의 점에 관한 제1심의 유죄판결을 파기하고 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 공직선거법 제251조 단서에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다 .

3. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

대법관김용덕

대법관김소영

주심 대법관 이기택

심급 사건

참조조문

참조판례