부가가치세법 시행령 제2조 용역의 범위

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

인정 근거 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 제6, 7호증의 각 1 내지 3, 제8, 9호증의 각 1, 2, 을 제1호증의 1 내지 8, 제2호증의 1, 2의 각 기재, 변론 젠체의 취지

가. 원고는 그의 동생들인 장○○, 장○○(이하 '원고 등'이라 한다)과 함께 2001. 5. 21. 한국토지공사로부터 ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지 토지 1,679㎡를 매수하여 이를 분할한 후, 같은 동 3○○-○○ 대 904㎡ 지상에 연면적 3,139㎡로 된 '○○빌딩'(이하 '이 사건 제1빌딩'이라 한다.)을, 같은 동 3○○-○○ 대 775㎡ 지상에 연면적 2,498㎡로 된 '○○○○사우나빌딩'(이하 '이 사건 제2빌딩'이라 한다.)을 각각 신축하고 2002. 3. 15. 원고 등 명의(각 지분 1/3씩)로 각 소유권보존등기를 마쳤다.

나. 원고 등은 2002. 9. 2. 여○○에게 이 사건 제1빌딩을, 같은 해 7. 29. 고○○에게 이 사건 제2빌딩을 각각 매도한 후, 같은 해 9. 30. 피고에게 위 각 빌딩의 매도에 따른 양도소득세를 소득금액미달로 신고하였는데, 피고는 원고 등이 토지를 매입한 후 그 지상에 상가건물을 신축하여 매도하는 등의 사업활동을 계속적·반복적으로 하고 있어 각 빌딩의 매도행위가 부가가치세법상 부동산매매업에 해당한다는 이유로 2004. 9. 1. 원고 등에 대하여 2002년 제2기분 부가가치세 339,204,530원을 부과·고지하였다.

다. 원고 등이 2004. 11. 26. 제기한 이의신청사건에서, 피고는 사업경위 등에 비추어 볼 때 장○○, 장○○은 부동산매매업을 영위한 것으로 볼 수 없다는 이유로 그들의 동업지분 60%에 해당하는 부가가치세 203,522,730원을 감액·경정하였다(이하 2004. 9. 1.자 부과처분 중 감액되고 남은 금액 부분을 '이 사건 처분'이라 한다.).

라. 원고는 다시 이에 불복하여 2005. 3. 16. 국세청장에게 심사청구를 제기하였으나, 국세청장은 같은 해6. 8. 원고의 심사청구를 기각하였다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

피고는, 위 처분사유와 관계법령을 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는, ① 원고 등이 동업계약을 체결하고 공동으로 토지를 매입하여 이 사건 각 빌딩을 신축한 후 부동산임대업, 목욕탕업을 하다가 영업수입감소, 장○○의 지병악화 등으로 동업관계를 청산하기 위하여 위 각 빌딩을 매도한 것이므로, 위 매매행위가 부동산매매업에 해당하는지 여부는 조합원 개개인이 아닌 조합체 자체를 기준으로 판단하여야 하는데, 위와 같은 매도 경위와 거래 횟수에 비추어 보면 위 각 매도행위는 부동산매매업에 해당하지 않고, ② 설사 부동산매매업에 해당한다고 하더라도 원고 등이 이 사건 각 빌딩에 관련된 사업을 여○○과 고○○에게 각각 포괄적으로 양도하였는바, 이는 부가가치세법에서 재화의 공급으로 보지 아니하는 사업의 양도에 해당하므로, 이 사건 처분은 어느모로 보나 위법하다고 주장한다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 인정사실

인정 근거다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 제3, 4, 8, 내지 10호증의 각 1, 2, 제11호증의 1 내지 3. 을 제1호증의 1 내지 8. 제3호증의 각 기재 및 일부 기재, 제1심증인 장○○의 일부 증언, 변론 전체의 취지

배척 증거갑 제10, 11호증의 각 2의 각 일부 기재

(1) 원고 등은 2001. 9. 10. 원고가 8억 6천만 원, 장○○과 장○○이 각 6억 6천만 원을 출자하여 ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지를 사업장으로 하여 목욕탕업·부동산임대업을 공동으로 운영하고, 업무집행대표자는 원고로, 동업체의 이익·손해분배율을 원고 40%, 장○○, 장○○ 각 30%로 하며, 동업기한은 계약체결일로부터 3년으로 하되 동업자들의 합의로 동업기한을 연장 또는 단축할 수 있도록 하는 내용의 동업계약을 체결하였다.

(2) 원고 등은 2001. 9. 10. 이 사건 제1빌딩에 관하여 부동산임대업에 관한 공동사업자등록을 마치고 2002. 9. 3. 폐업할 때까지 부동산임대업으로 합계 59,866,000원의 매출을 올렸고, 2002. 3. 1. 이 사건 제2빌딩에 관하여 부동산임대업 및 서비스업(대중탕)에 대한 사업자등록을 마치고 2002. 7. 29. 폐업할 때까지 합계 74,277,000원의 매출을 올렸는데, 이 사건 제2빌딩 중 목욕탕의 운영은 장○○이 기계실 직원 1명과 주차원 1명을 두고 직접 담당하였다.

(3) 원고는 별지 '부동산 취득 및 양도 내역' 기재와 같이 2000년경부터 2004년경까지 토지를 취득하여 이를 매도하거나 그 지상에 건물을 신축하여 함께 매도하는 방법으로 부동산을 총 10호 취득하여 6회 양도하였고, 특히 이 사건 처분의 과세기간 동안에도 부동산을 2회 취득하여 2회 양도하였으며 위와 같이 양도한 부동산의 보유기간도 모두 1년 미만이었다.

(4) 또한 원고는 그 동안 별지 '사업내역' 기재와 같이 10회 사업자등록을 하고 사업을 영위하여 왔는데, 부동산매매업 5회, 부동산임대업 5회로 부동산업이 주업이고, 관할세무관서는 2001. 10.경 원고에게 ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지 토지 및 지상 건물을 포함한 3건의 부동산 매도행위가 부가가치세법상 부동산매매업에 해당한다는 이유로 부가가치세 등을 부과하였는데, 원고는 그 당시 위 세금을 납부하였다.

(5) 당심에서 비로소 제출된 이 사건 각 매매계약서 및 사업양도양수계약서(갑 제10, 11호증의 각 1, 2)에는 이 사건 제1빌딩의 전체 매매대금은 22억 5천만 원인데 그 중 토지 매매대금은 13억 원, 건물 매매대금은 9억 5천만 원이고, 중도금 13억 7,000만 원은 임차보증금으로 대체하는 것으로 기재되어 있으며, 사업양도양수계약서상 양도인은 매매계약서와 달리 원고만이 기재되어 있을 뿐이고 '양도양수자산 목록 별첨'이라고 기재되어 있으나 별도로 양도양수한 자산이 없어 별첨한 목록은 없으며, 위 매매계약의 내용에 위 빌딩의 영업권 등을 평가하여 고려한 바도 없다.

(6) 또한 이 사건 제2빌딩의 전체 매매대금은 26억 3천만 원인데 그 중 토지 매매대금은 10억 8천만 원, 건물 매매대금은 15억 원, 비품 매매대금은 5천만 원이고, 중도금 17억 원은 은행대출금으로, 잔금 중 3억 2천만 원은 임차인들의 보증금으로 각각 대체하며, 목욕탕의 방수 및 보일러 시공업체의 a/s를 인수인계하는 것으로 기재되어 있으며, 사업양도양수계약서상 양도인은 역시 원고로만 기재되어 있고, '별첨'이라고 기재된 양도양수자산 목록에는 토지·건물 외에 비품대금 5천만 원의 구체적 내역(타올 1천만 원, 탁자 외 3천만 원, 침대 외 1백만 원, 냉난방기외 9백만 원)만이 기재되어 있을 뿐 원고 등이 영위하던 사업과 관련된 자산·부채의 평가나 영업권의 평가 등이 고려된 바는 없다.

라. 판단

(1) 원고의 첫째 주장에 관하여

(가) 부동산의 거래행위가 부동산매매업의 일환으로 이루어진 것으로서 부가가치세법상의 과세대상이 되는 재화의 공급에 해당하는지 여부는, 그 거래행위가 수익을 목적으로 하고 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있는 정도의 계속성과 반복성이 있는지 여부 등을 고려하여 사회통념에 비추어 판단하여야 하고, 건물을 분양받아 사업자등록을 하고 일시 영업을 하다가 건물을 양도하였다 하더라도 그 양도행위가 부동산매매업자로서의 사업활동에 해당하는 것이라고 볼 수 있는 경우라면 부가가치세의 과세대상이 된다(대법원 2000. 12. 26. 선고 99두6071 판결, 2000. 10. 24. 선고 99두7609 판결 등 참조).

(나) 먼저 원고의 매도행위가 부동산매매업에 해당하는지에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 비록 원고 등이 이 사건 각 빌딩에서 실제로 부동산임대업, 목욕탕업을 영위하다가 영업수입감소, 장○○의 지병 악화 등으로 인해 이를 매도하게 된 것이라고 하더라도, 원고가 토지를 취득하여 이 사건 각 빌딩을 신축하고 양도할 때까지의 기간이 약 12 ~13개월에 불과하고, 특히 부동산임대업 등에 관한 사업자등록을 마치고 실제로 영업을 한 기간이 약 5 ~ 12개월에 불과한 점, 원고가 2000년경부터 2004년경까지 이 사건 각 빌딩을 포함하여 토지를 취득하여 이를 매도하거나 그 지상에 건물을 신축하여 함께 매도하는 방법으로 부동산을 총 10호 취득하여 6회 양도한 점, 이 사건 처분의 과세기간 동안에도 부동산을 2회 취득하여 2회 양도하였으며, 위 양도한 부동산의 보유기간은 모두 1년 미만이었던 점, 원고가 이 사건 처분 이전에도 부동산매매업자로서 부가가치세 과세처분을 받은 적이 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 위 각 빌딩을 매도한 행위는 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성을 가지고 있어 부동산매매업자의 행위에 해당한다고 봄이 상당하다.

(다) 다음으로 조합원 각자가 아닌 조합 자체를 기준으로 위 각 매도행위가 부동산매매업에 해당하는지를 판단하여야 한다는 원고의 주장을 보건대, 사업자의 계약상 또는 법률상의 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 경우에는 부가가치세를 면제하거나 부과하지 아니한다는 특별한 규정이 없는 한 모두 부가가치세를 납부할 과세대상이 되는 것이고, 사업자가 주된 사업으로서 계속적으로 반복하여 재화 등을 공급하는 것이 아니라 주된 사업과 관련하여 우연히 또는 일시적으로 재화 등이 공급되는 경우에도 과세대상이 되며, 그 공급의 목적이 사업의 유지·확장을 위한 것이든 아니면 사업의 청산·정리를 위한 것이든 간에 과세대상이 되는 것인바(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003두0299 판결, 1998. 2. 13. 선고 96누5124 판결 등 참조), 위 인정사실에 의하면, 윈고 등 3인은 동업계약을 체결하고 이에 따라 그들 명의로 공동사업자등록을 하고 이 사건 각 빌딩에서 임대업 및 목욕탕업을 영위하였으므로 원고 등으로 구성된 조합은 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 사업자에 해당하고, 그 후 영업수입의 감소, 장○○의 지병 악화 등으로 위 각 사업을 청산하기 위하여 위 각 빌딩을 매도한 것이므로, 설사 조합체를 기준으로 하더라도 위 각 매도행위는 부가가치세의 과세대상이 되는 재화의 공급에 해당하고 비법인단체인 조합의 경우 그 구성원인 조합원이 납세의무자가 되므로, 원고의 첫째 주장은 어느모로 보나 이유 없다.

(2)원고의 둘째 주장에 관하여

(가) 부가가치세법 제6조 제6항 및 그 시행령 제17조 제2항 소정의 재화의 공급으로 보지 아니하는 사업의 양도라 함은 사업용 재산을 비롯한 물적·인적 시설 및 권리의무 등을 포괄적으로 양도하여 사업의 동일성을 유지하면서 경영주체만을 교체시키는 것을 뜻한다고 할 것이므로, 그 사업은 인적·물적 시설의 유기적 결합체로서 경영주체와 분리되어 사회적으로 독립성을 인정받을 수 있는 것이어야 한다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004두8422 판결, 2003. 1. 10. 선고 2002두8800 판결 등 참조).

(나) 이 사건 각 매매행위가 사업의 포괄적 양도에 해당하는지를 보건대, 위 인정사실에 의하면, 원고들이 이 사건 각 빌딩을 매도할 당시 그 매매계약서상 특약사항으로 이 사건 제1빌딩의 경우 전세보증금채무를, 이 사건 제2빌딩의 경우 전세보증금채무와 대출금채무를 매수인들이 인수하여 그 금액 상당액을 매매대금에서 공제하는 방법으로 대금을 정산하기는 하였지만, 사업양도의 경우에는 일반적으로 자산·부채의 평가와 영업권(대고객관계, 사업상의 비밀, 경영조직 등)의 평가 등이 매우 중요한 요소로 작용하는데, 이 사건 각 매매계약의 경우에는 원고가 영위하던 임대사업 등과 관련된 자산·부채의 평가나 영업권의 평가가 있었다고 볼만한 흔적이나 대고객관계·사업상의 비밀·경영조직·인적시설 등 사실관계의 이전이 있었다고 볼만한 사정이 전혀 보이지 아니하는 점 등에 비추어 보면, 이사건 각 빌딩의 매매와 관련된 거래행위는 원고가 영위하던 부동산임대업·목욕탕업에 관한 권리의무가 그 동일성을 유지하면서 포괄적으로 양도된 것이라기보다는 그 사업에 제공되던 각 부동산(이 사건 제2빌딩의 경우 비품 포함)만을 특정하여 양도의 대상으로 삼았다고 봄이 거래통념이나 경험칙에 부합한다고 할 것이므로, 이 사건 각 빌딩의 양도가 부동산임대업 등의 포괄적 양도에 해당함을 전제로 한 원고의 둘째 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.