1. 상고이유 제1점에 대하여

구 소득세법(2008. 12. 26. 법률 제9270호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제96조 제1항 , 제97조 제1항 제1호 가목 본문 및 나목 에 의하면, 같은 법 제94조 제1항 각 호 의 규정에 의한 자산의 양도가액은 양도 당시의 실지거래가액에 의하고, 그 취득가액도 그 자산의 취득에 소요된 실지거래가액에 의하되 취득 당시의 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에는 대통령령이 정하는 매매사례가액, 감정가액 또는 환산가액을 순차로 적용하여 산출한 금액을 취득가액으로 할 수 있다. 한편 구 소득세법 제97조 제5항 은 “취득에 소요된 실지거래가액의 범위, 증여세 상당액 계산 등 필요경비의 계산에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다”고 하고 있고, 소득세법 시행령 제163조 제9항 본문은 “상속 또는 증여받은 자산( ‘상속세 및 증여세법’ 제33조 내지 제42조 의 규정에 의한 증여를 제외한다)에 대하여 법 제97조 제1항 제1호 가목 본문의 규정을 적용함에 있어서는 상속개시일 또는 증여일 현재 ‘상속세 및 증여세법’ 제60조 내지 제66조 의 규정에 의하여 평가한 가액을 취득 당시의 실지거래가액으로 본다”고 정하고 있다.

위 각 법규정의 내용과 취지를 종합하여 보면, 양도자산이 상속 또는 증여받은 자산 이외의 일반 자산인 경우에 그 취득가액을 적용함에 있어서 그 자산의 취득에 소요된 실지거래가액을 확인할 수 없을 때에는 대통령령이 정하는 매매사례가액, 감정가액 또는 환산가액에 의하여 취득가액을 산정할 수 있는 데 반하여, 상속 또는 증여받은 자산인 경우에는 취득에 소요된 실지거래가액이 존재하지 아니하므로 취득에 소요된 실지거래가액에 관하여 별도의 규정을 둘 필요가 있고, 그에 따라 구 소득세법 시행령 제163조 제9항 본문에서 상속 또는 증여받은 자산의 경우에 상속개시일 또는 증여일 현재 ‘상속세 및 증여세법’ 제60조 내지 제66조 의 규정에 의하여 평가한 가액을 취득에 소요된 실지거래가액으로 본다고 정하고 있음을 알 수 있다.

따라서 구 소득세법 시행령 제163조 제9항 본문은 ‘취득에 소요된 실지거래가액의 범위’ 등 필요경비 계산에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정할 수 있도록 위임하고 있는 구 소득세법 제97조 제5항 에 근거를 둔 규정으로서 모법의 위임이 없는 무효의 규정이라고 볼 수 없다( 대법원 2007. 10. 26. 선고 2006두1326 판결 등 참조).

또한 상속 또는 증여받은 자산을 양도한 경우에 상속세 또는 증여세의 과세표준에 해당하는 가액(즉 상속개시일 또는 증여일 현재 ‘상속세 및 증여세법’ 제60조 내지 제66조 의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다)은 양도차익 산정시 당해 자산의 필요경비로 인정하여 주고 양도가액이 위 가액을 초과하여 양도소득이 있는 경우에만 양도소득세를 부과하는 것이 조세누락이나 이중과세를 방지할 수 있는 점, 앞서 본 바와 같이 상속 또는 증여받은 자산인 경우에는 그 취득에 소요된 실지거래가액이 존재하지 아니하여 취득에 소요된 실지거래가액에 관하여 별도의 규정을 두고자 구 소득세법 제97조 제5항 의 위임을 받은 구 소득세법 시행령 제163조 제9항 본문이 마련된 점 등에 비추어 보면, 상속 또는 증여받은 자산의 양도차익을 계산함에 있어서 그 양도가액을 양도 당시의 실지거래가액에 의하는 경우에 그 취득 당시의 실지거래가액으로 상속개시일 또는 증여일 현재 시가를 산정하기 어려운 토지에 관하여는 상속세 또는 증여세의 과세표준이 되는 개별공시지가를 적용한다고 하여 구 소득세법 제100조 제1항 , 즉 양도차익을 계산함에 있어서 양도가액을 실지거래가액에 의하는 때에는 취득가액도 실지거래가액에 의하고 양도가액을 기준시가에 의하는 때에는 취득가액도 기준시가에 의하도록 정한 데에 반하여 위법하다고 볼 수 없다 .

같은 취지에서 원심이 이 사건 각 토지의 양도차익을 계산함에 있어서 구 소득세법 시행령 제163조 제9항 본문에 의하여 그 취득 당시의 실지거래가액으로 상속세의 과세표준에 해당하는 개별공시지가에 의하여 평가한 가액을 적용한 이 사건 처분이 적법하다고 본 것은 정당하다. 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 구 소득세법상 양도소득의 필요경비 계산에 있어서 취득가액의 적용이나 상속 또는 증여받은 자산의 양도차익의 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 1토지 및 2토지의 사실상의 현황이 등기부상 기재와 달리 상업나지 또는 잡종지라고 봄이 상당하다는 이유로 위 각 토지를 구 소득세법 제104조의3 제1항 이 정한 비사업용 토지에 해당한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 구 소득세법상 ‘비사업용 토지’에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.