[2] 국가기관 또는 지방자치단체가 행하는 금품제공행위가 업무추진비의 지출이라는 형식으로 이루어지고 이러한 업무추진비가 그 편성목적 및 절차에 따라 지출되었다는 이유만으로 공직선거법 제112조 제2항 제4호 (가)목 에서 정한 ‘법령에 의한’ 금품제공행위 또는 같은 조 제2항 제4호 (나)목 이 정한 ‘자체사업계획과 예산으로 대상·방법·범위 등을 구체적으로 정한 당해 지방자치단체의 조례’에 의한 금품제공행위에 해당하여 기부행위의 개념에서 제외된다고 할 수 있는지 여부(소극)

[3] 지방자치단체장이 특정한 시책을 홍보함과 아울러 관광 일정이 상당 부분 포함된 ‘버스 투어’를 주도적으로 기획한 후 선거구민 중 여론형성층을 선별하여 그 행사에 참가하도록 한 사안에서, 이러한 ‘버스 투어’가 당해 지방자치단체의 조례에서 말하는 자원봉사활동에 해당한다고 보기는 어렵고, 따라서 이 조례는 ‘버스 투어’를 통하여 이루어진 일련의 기부행위를 직접적으로 뒷받침하는 조례라고 할 수 없다고 판단한 사례

[4] 공직선거법상 기부행위의 구성요건에 해당하는 행위라 하더라도 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’로서 위법성이 조각될 수 있는지 여부(한정 적극) 및 이 사건 ‘버스 투어’를 통하여 이루어진 지방자치단체장의 기부행위가 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’에 해당하지 않는다고 한 사례

1. 상고이유 제1점에 대하여

공직선거법(이하 ‘법’이라 한다)은 제113조 에서 지방자치단체의 장 등은 당해 선거에 관한 것인지 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하여 이를 금지하고, 제112조 제1항 에서 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후, 같은 조 제2항 에서 통상적인 정당행위와 관련한 행위, 의례적 행위, 구호적·자선적 행위나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있다. 이러한 법의 규정방식에 비추어, 법 제112조 제1항 에 해당하는 금품 등의 제공행위는 같은 조 제2항 과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 지방자치단체의 장 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 법 제257조 제1항 제1호 의 구성요건해당성이 있다 할 것이다 ( 대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도676 판결 등 참조).

그리고 스스로 범죄의 구성요건을 실현하지 아니한 자라 할지라도 범행에 대한 이해의 정도, 행위 가담의 크기, 범행 지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려해 볼 때 기능적 행위지배가 인정되는 경우라면 정범으로서의 죄책을 면할 수 없다( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도579 판결 등 참조).

원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ○○군청 행정과 소속 공무원인 공소외 1 주사와 공소외 2 계장이 이 사건 버스투어를 기안·보고하고, ○○군 군수인 피고인이 이를 결재하여 이 사건 버스투어가 각 시행된 사실, 위 공소외 1, 2도 이 사건 버스투어는 피고인이 결재를 하지 아니하면 시행할 수 없는 것이라고 진술하고 있는 사실, 피고인은 이 사건 버스투어 시행을 위하여 위 공무원들에게 공직선거법 위반 여부의 검토를 지시한 사실, 피고인은 이 사건 3차 버스투어의 출발 직전에 현장에서 그 투어참석자들에게 인사말을 한 사실 등을 알 수 있다.

이러한 사실관계 및 앞서 본 법리, 법의 입법취지 등에 비추어 보면, 피고인에게 법 제113조 제1항 위반죄의 구성요건을 충족하는 것으로 본 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법 제113조 제1항 소정의 기부행위의 주체, 법 제112조 제1항 소정의 재산상 이익의 제공에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

법 제112조 제2항 제4호 가목 에서 국가기관 또는 지방자치단체의 직무상의 행위 중 하나로 열거된 ‘법령에 의한’ 금품제공행위에 해당하려면, 그 금품제공행위와 관련된 ‘자체사업계획과 예산’과는 별도로 존재하는 법령에서 이를 직접적으로 뒷받침하고 있는 경우이어야 하고, 단순히 자체사업계획에 의하여 예산을 그 편성목적 및 절차에 따라 지출하였다는 것만으로는 위 조항에 의한 금품제공행위에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 국가기관 또는 지방자치단체가 행하는 금품제공행위에 관하여 이를 직접적으로 뒷받침하는 별도의 법령이 존재하지 아니하는 이상, 어떠한 금품제공행위가 업무추진비의 지출이라는 형식으로 이루어지고 이러한 업무추진비가 그 편성목적 및 절차에 따라 지출되었다는 이유만으로 그와 같은 금품제공행위를 법 제112조 제2항 제4호 가목 에서 정한 법령에 의한 금품제공행위에 해당하여 기부행위의 개념에서 제외된다고 할 수 없다. 이는 편성목적 및 절차에 따른 업무추진비 지출이 제4호 나목 이 정한 ‘자체사업계획과 예산으로 대상·방법·범위 등을 구체적으로 정한 당해 지방자치단체의 조례’에 의하여 이루어지지 아니한 경우에도 마찬가지이다 ( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도579 판결 등 참조).

원심은 그 채택증거에 의하여 판시사실을 인정한 다음, 법의 입법취지, 자원봉사활동 기본법과 이 사건 조례의 규정 내용 등에 비추어 볼 때, 자체사업계획을 세울 수 있고 일정한 액수의 업무추진비 등의 예산을 사용할 수 있는 피고인이 특정한 시책을 홍보함과 아울러 관광 일정이 상당 부분 포함된 행사를 주도적으로 기획한 후, 선거구민 중 여론형성층을 선별하여 그 행사에 참가하도록 한 결과, 그 사람들이 이 사건 버스 투어에 수동적으로 참가하게 된 이 사건에서, 이러한 버스 투어가 이 사건 조례에서 말하는 자원봉사활동에 해당한다고 보기는 어렵고, 따라서 이 사건 조례는 이 사건 버스투어를 통하여 이루어진 일련의 기부행위를 직접적으로 뒷받침하는 조례라고 할 수 없다고 판단하였다.

앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법 제112조 제4호 나목 소정의 직무상 행위 및 자원봉사활동의 해석에 대한 법리 오해 등의 위법이 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

공직선거법상 기부행위의 구성요건에 해당하는 행위라 하더라도 그것이 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다 (앞서 든 대법원 2009도676 판결 등 참조).

원심은 피고인이 이 사건 버스 투어를 실시한 경위, 동기 및 대상, 그 규모와 횟수, 기부액수 등 제반사정 등에 비추어, 이 사건 버스 투어를 통하여 이루어진 피고인의 기부행위가 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.

앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 대한 법리 오해 등의 위법이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심)

심급 사건

원심판결

참조판례

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따름판례

참조조문

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