나. 종중의 실재나 당사자능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다하여 원심판결을 파기한 사례

나. 종중의 실체나 당사자능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 종중은 고령신씨의 시조 소외 2의 11세손인 이정공 소외 3을 공동선조로 하는 문중으로서 1924년경에 성립하였다는 원고의 주장에 대하여, 고령신씨의 시조 소외 2의 9세손으로서 이정공 소외 3의 조부인 참봉공 소외 4를 공동선조로 하는 고령신씨 참봉공파종중이 실재하고 있는 사실은 이를 인정할 수 있으나 원고종중의 실재에 대하여는 이에 부합하는 갑 제1호증(종중정관), 갑 제2호증(종중규약), 갑 제3호증(총회결의서), 갑 제4호증, 갑 제18호증의 1,2, 갑 제20호증(각 등기부등본), 갑 제15호증(사실시인서), 갑 제17호증의 1,3(회의소집통지서, 회의록), 갑제19호증(판결정본), 갑 제29호증(사실확인서)의 각 기재와 제1심증인 소외 5, 소외 6, 원심증인 소외 7의 각 일부증언은 원심이 고령신씨 참봉공파종중이 실재하고 있는 사실을 인정하는 증거로 삼은 갑 제11호증의 1,2, 갑 제12호증의 1,2, 갑 제13호증의 1,2, 갑 제16호증의 1,2와 갑 제9호증(가승보), 갑 제14호증(회의록), 을 제8호증의 7,8,9,16(임야대장등본, 등기부등본, 증인신문조서, 소외 8 진술조서), 을 제9호증의 3(종중규약)의 각 기재와 제1심증인 소외 6의 일부증언 및 당사자변론의 전취지에 비추어 채용하지 아니하고, 갑 제24호증의 1,2,3(가승표지 및 내용)은 그 진정성립을 인정할 자료가 없어 증거로 할 수 없을 뿐만 아니라 원고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 증거가 없으며, 위에서 든 대비증거에 의하면, 원고종중이 그 소유라고 주장하는 이 사건 토지는 위 이정공 소외 3의 아버지이자 위 참봉공 소외 4의 아들인 오림공, 소외 9가 위 참봉공의 선영을 모시기 위하여 매수하여 고령신씨참봉공파문중에서 소유, 관리하였던 사실이 엿보인다는 이유로 이 사건 소제기 이전에 원고종중이 실재하였다고 인정되지 아니한다고 판단하여, 이 사건 소는 부적법하다고 각하하였다.

2. 그러나 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 그리고 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상의 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하거나 성문의 규약을 필요로 하는 것이 아니고 그 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자는 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며, 종중의 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인사단으로서의 단체성이 인정되는 것이다. ( 당원 1983.4.12. 선고 83도195 판결 ; 1989.6.27. 선고 87다카1915,1916 판결 각 참조)

이와 같이 우리나라에 있어서의 관습상의 종중은 공동선조를 정점으로 하여그 후손 중 성년의 남자를 종중원으로 하여 구성되는 것이므로 그 공동선조를 정하기에 따라 상대적으로 대·소종중으로 나뉘어지는 것이기 때문에 이미 성립된 종중의 공동선조의 후손 중의 한 사람을 공동선조로 하여 또 하나의 종중(소종중)이 성립될 수도 있고( 당원 1972.9.12. 선고 72다카1090 판결 ; 1980.9.24. 선고 80다640 판결 각 참조), 반대로 이미 성립된 종중의 공동선조의 선조 중의 한 사람을 공동선조로 하는 다른 종중(대종중)이 성립될 수도 있는 것이며, 그 결과 대종중의 공동선조의 후손들을 공동선조로 하여 여러개의 소종중이 수직으로 존재할 수 있는 것이다.

3. 기록을 살펴보면 갑 제2호증은 1987. 음 10.10.에 작성된 원고종중의 규약으로서 옛날부터 불문율로 시행해 내려온 규약을 성문화한 것이라는 내용이고, 갑 제3호증은 이 사건 토지를 원고종중 소유로 환원하기 위하여 원고대표자 소외 8에게 그 권한을 위임한다는 내용이며, 갑 제4,20호증은 이 사건 토지가 1936.3.28. 원고종중 명의로 소유권이전등기가 되었다가 1976.5.4. 소송수계전의 피고 망 소외 1 명의로 소유권이전등기가 된 등기부등본으로서 거기에는 원고종중의 주소가 순천시 (주소 생략)으로 되어 있고, 갑 제18호증의 1,2는 이 사건 토지 아닌 다른 두 필지의 토지도 1936.3.28. 원고종중명의로 소유권이전등기가 되었다가 그중 1필지는 1986.3.22. 소외 10 명의로 소유권이전등기가 되고 다른 1필지는 1976.6.14. 고령신씨 오림공윤보파종중 명의로 소유권이전등기가 된 등기부등본이며, 갑 제17호증의 1 내지 3은 1988.6. 5.자의 원고종중 총회에 관한 것이다.

그리고 을 제5호증의 2(등기부등본)에도 또 다른 토지가 1936.3.28. 원고종중 명의로 소유권이전등기가 되었다가 1985.12.3. 위 소외 10 명의로 소유권이전등기가 된 것으로 되어 있다.

한편 원고종중이 1988.1.25. 제기한 이 사건 소는 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 위 등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 구하는 것이며, 이 사건에서 소송요건으로서 문제가 되는 것은 원고종중이 비법인 사단으로서 실재하여 당사자능력이 있는지 여부에 있는 것이고, 이 사건 토지가 원고종중의 소유인지, 피고 명의의 등기가 원인무효로서 말소되어야 하는 것인지의 여부는 본안의 당부에 관한 것이라고 할 것이다.

4. 사정이 위와 같다면 원고종중은 특별한 사정이 없는 한 적어도 1936.3.28. 이 사건 토지에 관한 등기를 취득할 당시부터 실재하였다고 보는 것이 옳을 것이고, 더욱이 이 사건 소송에서의 원고종중의 실재는 함부로 부인할 수 있는 것이 아니라고 할 것이며, 원심이 고령신씨 참봉공파종중이 실재하고 있는 사실을 인정하는 자료로 삼은 증거나 원심이 들고 있는 위의 증거들로서는 이 사건 소제기 이전에 원고종중이 실재하고 있음을 나타내고 있는 위의 증거들을 배척할 수도 없는 것이라고 아니할 수 없고, 원고종중이 1924년경에 성립하였는지 또는 원고종중 명의로 이 사건 토지가 소유권이전등기될 당시나 피고 명의로 소유권이전등기가 될 당시에 원고종중에 성문의 규약이 있었는지 여부 또는 원고종중의 공동선조의 조부를 공동선조로 하는 종중이 별도로 실재하고 있는지 여부는 원고종중이 실재하는지 여부와는 직접관계가 있는 것이 아니다.

또한 이 사건 토지가 실체법상 원고종중의 소유인지 여부나 원고종중의 말소등기청구가 이유있는지 여부와 원고종중의 실재여부와도 같은 문제라고 할 수 없으며 이는 본안의 당부에서 판단되어질 성질의 것이다.

5. 그렇다면 원심판결에는 종중의 실재나 당사자 능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.