[2] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조 의 알선수재죄에서 피고인이 금품 등을 수수한 사실을 인정하면서도 범의를 부인하는 경우의 증명 방법

[3] 형법 제133조 제2항 에서 정한 ‘제3자’의 의미

[4] 알선행위자의 알선행위에 대한 공동가공의 의사 없이 단순히 알선할 자를 소개하거나 그 대가인 금품 기타 이익을 중간에서 전달한 것에 불과한 행위가 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조 의 알선수재죄에 해당하는지 여부(소극)

가. 부실대출로 인한 각 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(배임)의 점

(1) 공소외 1 주식회사 명의의 2006. 5. 16.자 20억 원 대출[제1심 판시 범죄일람표(3) 순번 11]과 공소외 2 명의의 2010. 1. 5.자 18억 원 대출[제1심 판시 범죄일람표(3) 순번 43]에 관하여

상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 아니한 사항은 상고심의 심판범위에 속하지 아니하고, 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011도17939 판결 등 참조). 또한 피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당과 함께 다른 항소이유를 내세워 항소하였다고 하더라도 그 후 원심판결 선고 전에 양형부당 이외의 항소이유를 철회한 경우에는 원심판결에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2006. 10. 26. 선고 2005도9825 판결 등 참조).

기록에 의하면 피고인 1은 제1심판결에 대하여 항소하면서 그 항소이유로 이 부분 각 대출에 대하여 사실오인, 법리오해 등을 주장하였다가 2012. 6. 5. 원심 제4회 공판기일 및 2012. 6. 19. 원심 제7회 공판기일에서 위 각 대출에 관한 항소이유를 모두 철회하였음을 알 수 있으므로, 원심판결 중 이 부분 각 대출과 관련한 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(배임)의 점에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

(2) 공소외 3 주식회사 명의의 2008. 3. 20.자 50억 원 대출[제1심 판시 범죄일람표(3) 순번 21]에 관하여

피고인의 상소는 불이익한 원재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이어서 재판이 자기에게 불이익하지 아니하면 이에 대한 상소권을 가질 수 없으므로 피고인에게 가장 유리한 판결인 무죄판결에 대한 피고인의 상고는 부적법하다 ( 대법원 1994. 7. 29. 선고 93도1091 판결 등 참조).

피고인 1은 이 부분 대출에 대하여도 상고하면서 상고이유를 기재하고 있으나, 이 부분은 원심에서 무죄로 판단되었으므로 피고인 1에게 상소의 이익이 없어 부적법하다.

(3) 나머지 대출에 관하여

금융기관의 담당자가 대출을 함에 있어 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출을 해 주었다면, 업무위배행위로 제3자로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하고 금융기관에 손해를 가한다는 인식이 없었다고 볼 수 없다( 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도5972 판결 등 참조). 그리고 업무상배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함한다. 따라서 금융기관이 거래처의 기존 대출금에 대한 원리금 및 연체이자에 충당하기 위하여 거래처에 신규대출을 함에 있어서 단지 형식상 신규대출을 하는 것처럼 서류상 정리를 하였을 뿐 실제로 거래처에게 대출금을 새로 교부한 것이 아니라면 그로 인하여 금융기관에게 어떤 새로운 손해가 발생하는 것은 아니므로 따로 업무상배임죄가 성립한다고 할 수 없으나, 금융기관이 실제로 거래처에게 대출금을 새로 교부한 경우에는 비록 새로운 대출금이 기존 대출금의 원리금으로 상환되도록 약정하였다고 하더라도 그 대출과 동시에 이미 손해발생의 위험이 발생하였다고 보아야 하므로 업무상배임죄가 성립한다( 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도15756 판결 등 참조). 나아가 일단 재산상 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 업무상배임죄의 성립에 영향을 주지 아니한다( 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3712 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심 판시 범죄일람표(3) 중 공소외 4 명의의 2010. 1. 11.자 9억 원 대출(순번 17), 공소외 5 주식회사 명의의 2008. 5. 15.자 65억 원의 대출 중 일부(순번 23), 공소외 6 주식회사 명의의 2008. 2. 29.자 약 64억 원 대출 중 일부(순번 39), 공소외 7 주식회사 명의의 2010. 1. 8.자 60억 4,000만 원 대출(순번 44), 공소외 8 주식회사 명의의 2010. 2. 17.자 약 92억 원 대출(순번 45), 공소외 9 주식회사 명의의 2010. 4. 2.자 20억 원의 대출(순번 47), 공소외 10 주식회사 명의의 2010. 4. 7.자 약 41억 원 대출(순번 48), 공소외 11 주식회사 명의의 2010. 8. 9.자 110억 원 대출(순번 57), 제1심 판시 범죄일람표(7) 중 공소외 12 유한회사 명의의 2006. 12. 29.자 40억 원 대출 및 2009. 9. 15.자 약 28억 원 대출 중 각 일부씩(순번 1), 제1심 판시 범죄일람표(8) 중 공소외 13 주식회사 명의의 2009. 1. 30.자 약 46억 원 대출(순번 2), 공소외 14에 대한 대출 중 공소외 15 주식회사와 공소외 16 주식회사 명의의 각 2008. 12. 16.자 대출과 공소외 17 주식회사 명의의 2008. 12. 31.자 20억 원 대출 및 공소외 18 명의의 2009. 6. 25.자 45억 원 대출(순번 3), 공소외 19에 대한 각 대출(순번 4), 그리고 제1심 판시 범죄일람표(16) 중 공소외 20 명의의 2006. 3. 23.자 22억 원 대출(순번 9)에 관하여 그 판시와 같은 사정을 종합하여 위 각 대출은 충분한 담보 확보 없이 이루어진 부실대출에 해당하고 피고인 1의 임무위배 사실 및 배임의 고의가 인정되며 그 각 대출행위로 말미암아 공소외 21 주식회사에 대한 재산상 손해 발생의 위험성이 인정되므로 위 각 대출금 부분에 관하여 업무상배임죄가 성립한다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험칙에 위배하여 사실을 인정하거나 업무상배임죄에 있어 고의 및 재산상 손해에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

나. ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(알선수재)의 점

‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 소정의 알선수재죄에 있어서 금융기관 임직원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목으로 금품을 수수하였다는 범의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구된다. 한편 피고인이 금품 등을 수수한 사실을 인정하면서도 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소인 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다 ( 대법원 2005. 6. 24. 선고 2004도8780 판결 등 참조).

원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심 채택의 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인 1이 대출희망자 공소외 22로부터 현금 2억 원을 받은 행위가 고의로 금융기관 임직원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 것으로 인정할 수 있고, 실제로 알선행위를 하였는지 여부나 교부받은 금품의 용도는 범죄의 성립에 아무런 영향이 없어 그 영득의 의사도 충분히 인정할 수 있다는 등의 이유를 들어 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험칙에 위배하여 사실을 인정하거나 알선수재죄에 있어서 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 피고인 7의 상고이유에 대하여

원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 7에 대한 이 사건 공소사실 중 업무상배임 및 업무상횡령으로 인한 각 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반 부분을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험칙에 위배하여 사실을 인정하거나 배임죄나 횡령죄에 있어서 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

한편 피고인 7은 원심판결의 위 피고인에 대한 무죄 부분 중 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(조세)의 점에 관하여도 그 무죄 이유 중에 사실을 오인한 위법이 있다는 취지의 상고이유 주장을 하고 있다. 그러나 앞서 살펴본 것과 같이 피고인에게 가장 유리한 판결인 무죄판결에 대한 피고인의 상고는 상고의 이익이 없어 부적법하므로, 이 부분은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

3. 검사의 상고이유에 대하여

가. 피고인 1에 대한 상고이유에 관한 판단

(1) ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(배임)의 점

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 공소외 23, 공소외 24, 피고인 5 등에 대한 부실대출로 인한 일부 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(배임)의 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 위배하여 사실을 인정하거나 업무상배임죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

(2) ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(횡령)의 점

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실 중 공소외 21 주식회사의 일부 임직원들에게 성과금으로 지급한 3억 원 부분에 대하여 피고인 1에게 불법영득의사가 인정되지 아니한다고 보아 이를 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 위배하여 사실을 인정하거나 횡령죄에 있어서 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

(3) 뇌물공여약속의 점

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 종합하여 예비적 공소사실인 공소외 25에 대한 뇌물공여약속의 공소사실에 부합하는 피고인 1의 자백은 그 신빙성이 인정되지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인 1에 대한 위 공소사실 부분을 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 위배하여 사실을 인정하거나 뇌물공여약속죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 피고인 2, 피고인 4, 피고인 3에 대한 각 상고이유에 관한 판단

(1) 피고인 2, 피고인 4에 대한 상고이유 중 각 뇌물공여의 점과 피고인 3에 대한 각 상고이유에 관하여

형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 아니한 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 한편 금전수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금전수수자로 지목된 피고인이 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우 금전을 제공하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위하여는 그 사람의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 한다. 그리고 그 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 그 진술내용 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무, 특히 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행 중인 경우에는 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어서 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 아니한 경우에도 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등도 아울러 살펴보아야 한다( 대법원 2012. 10. 25. 선고 2012도1681 판결 등 참조).

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 3이 그의 동생 공소외 26과 공모한 다음 공소외 26이 피고인 2, 피고인 4와 뇌물수수에 관한 협의를 하고 그에 따른 돈 대부분을 수수하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 원심이 피고인 3의 공소외 26과의 이 부분 공소사실에 대한 공모를 인정하기에 부족하다는 등의 이유로 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험칙에 위배하여 사실을 인정하거나 뇌물죄에서의 증거의 신빙성 판단에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

(2) 피고인 2, 피고인 4에 대한 상고이유 중 각 제3자뇌물교부의 점에 관하여

형법 제133조 제2항 은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물 전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 이를 같은 조 제1항 의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정으로서, 여기에서의 제3자란 행위자와 공동정범 이외의 자를 말한다고 할 것이다 ( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도756 판결 등 참조).

원심은 피고인 2와 피고인 4의 관계, 피고인 2가 피고인 4에게 돈을 교부하게 된 경위 등 그 판시와 같은 사정들에 비추어 볼 때 피고인 4가 증뢰자인 피고인 2와 독립한 제3자의 지위에 있다고 보기 어렵다고 하여 위 피고인들에 대하여 원심에서 예비적으로 추가된 제3자뇌물교부 및 제3자뇌물취득의 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험칙에 위배하여 사실을 인정하거나 제3자뇌물교부 또는 취득죄에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.

(3) 피고인 2에 대한 상고이유 중 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(배임)의 점에 관하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 위 피고인에 대한 부실대출로 인한 일부 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(배임)의 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 위배하여 사실을 인정하거나 업무상배임죄에 있어서의 고의나 경영판단의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

다. 피고인 5, 피고인 6, 피고인 8에 대한 상고이유에 관한 판단

(1) 피고인 5에 대한 상고이유 중 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(배임)의 점과 피고인 6, 피고인 8에 대한 상고이유에 관하여

업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다( 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도17001 판결 등 참조).

원심은, 위 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인 1과 공모하여 공소외 21 주식회사로부터 받은 대출과 관련한 각 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(배임)의 점에 관하여 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 위 피고인들이 피고인 1의 업무상 배임행위를 교사하거나 그 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 적극 가담한 것으로 인정되지 아니한다는 이유로 피고인 5, 피고인 6, 피고인 8에 대한 이 부분 각 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 위배하여 사실을 인정하거나 업무상배임죄의 공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

(2) 피고인 5에 대한 상고이유 중 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(알선수재)의 점에 관한 판단

‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제7조 소정의 알선수재죄는 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품 기타 이익을 수수·요구 또는 약속하거나 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 요구 또는 약속한 경우에 성립되는 범죄로서, 이 범죄가 성립하려면 알선을 의뢰한 사람(알선의뢰인)과 알선의 상대방이 될 수 있는 금융기관의 임·직원(알선상대방) 사이를 중개한다는 명목으로 금품 기타 이익을 수수하는 등의 행위를 하여야 한다. 따라서 알선의뢰인과 알선상대방 사이의 중개를 의뢰받은 사람이 스스로 알선행위를 하는 것이 아니라 알선행위를 할 자를 소개하여 주는 경우에는, 그 소개로 인하여 실제로 알선행위를 한 사람(알선행위자)의 알선행위에 대하여 공동가공의 의사를 가지고 공모 내지 실행행위의 분담 등을 통하여 위 죄의 실행행위에 관여한 것으로 평가할 수 있는 경우는 별론으로 하고, 단순히 알선할 자를 소개하거나 그 대가인 금품 기타 이익을 중간에서 전달한 것에 불과하다면 이는 위 알선수재죄의 구성요건에 해당한다고 할 수 없다 ( 대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3051 판결 , 대법원 2000. 3. 24. 선고 99도5448 판결 등 참조).

원심은, 피고인 5가 공소외 21 주식회사의 임직원에게 대출의 알선을 의뢰할 수 있는 지위에 있지 아니하였던 점, 실제로도 피고인 5가 알선의뢰자인 공소외 22와 알선행위자인 피고인 1 사이의 연락을 위한 통로 역할을 하고 금품을 전달한 행위를 한 것 이외에 알선상대방인 공소외 21 주식회사의 임직원에게 연락하는 등의 방법으로 대출을 부탁한 사실이 없는 점, 피고인 5가 피고인 1에게 금품을 전달하는 과정에서 피고인 1로부터 수수한 금품을 분배받는 등 직접적인 이익을 취득한 사실이 없는 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 피고인 5가 피고인 1과 공모하여 이 부분 범행을 실행하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄라고 본 제1심의 판단을 그대로 유지하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험칙에 위배하여 사실을 인정하거나 알선수재죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.

라. 원심판결 중 나머지 부분에 대하여

검사는 피고인 7을 제외한 나머지 피고인들에 대한 원심판결 전부에 대하여 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나, 상고장이나 상고이유서 어디에도 나머지 부분에 관한 상고이유의 기재가 없다.

4. 결론

그러므로 피고인 1, 피고인 7의 상고와 검사의 피고인 7을 제외한 나머지 피고인들에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석

심급 사건

원심판결

참조판례

본문참조판례

따름판례

참조조문

본문참조조문