나. 원심에서 주장하지 않은 새로운 사실을 주장하는 상고이유의 적부(소극)

나. 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다.

상고비용은 원고의 부담으로한다.

1. 제1점에 대하여

보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 보전처분의 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미친다고 보아야 할 것이다 ( 당원 1982.3.9. 선고 81다1223,81다카991 판결 참조).

기록에 의하면, 소외 2는 원고의 이 사건 부동산에 대한 처분금지가 처분에 앞서, 이 사건 부동산에 대하여 경료된 망 소외 1 명의의 소유권보존등기가 원인무효임을 이유로 그 말소등기청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분결정을 받아 집행한 후 위 소외 1을 상대로 위 보존등기의 말소등기청구소송을 제기하였다가 그 소송 도중 청구원인을 증여로 인한 이전등기청구로 변경하여 그 승소의 확정판결에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료한 사실을 알 수 있으므로 본안의 소송물인 위 청구에 변경에 있어, 그 기초의 동일성이 인정된다고 할 것이어서 위 소외 2 명의의 가처분의 효력은 위 변경된 이전등기청구권에도 미친다고 할 것이다.

원심이 이와 같은 견해에서 위 소외 2 앞으로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기가 경료됨으로써 원고에 대한 피고의 이전등기의무는 이행불능에 이르렀다고 한 조치는 옳고, 거기에 가처분의 효력이나, 가처분 상호간의 효력에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으며, 그 밖에 지적하는 바와 같은 심리미진. 판단유탈 등의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 제2점에 대하여

기록에 비추어 보면, 소론이 지적하는 위 소외 2가 이 사건 건물을 원고에게 매도한 위 소외 1에게 위 매도사실을 알면서 돈 10,000,000원을 지급하고 이전등기를 받기로 한 약정은 위 소외 1의 배임행위에 적극가담한 반사회질서의 법률행위로서 무효라는 점은 원고가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실이고, 원심에서는 주장한 바 없었음이 명백하므로 이는 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다 ( 당원 1987.2.24. 선고 86누325 판결 참조). 따라서 원심판결에는 지적하는 바와 같은 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 없다.

논지는 이유 없다.

3. 제3점에 대하여

원심판결이유에 의하면 원심은, 그 사실인정의 자료로 거시한 갑 제2호증의 15, 16, 19 내지 22에 대하여 피고가 그 형식적 증거력을 다투었음에도 불구하고그 형식적 증거력의 인정자료를 적시하지 않은 점은 인정되나, 원심의 채증취지는 그 형식적 증거력을 인정한 것으로 볼 것인바 기록에 의하면 갑 제2호증의 15, 16은 을 제1호증(판결)에 의하여 갑 제2호증의 19내지 22는 갑 제2호증의 18(진술조서)에 의하여 각 그 진정성립을 인정할 수 있다 할 것이므로 거기에 채증상의 위법이 있다 할 수 없고, 또한 증거의 취사와 사실의 인정은 원심의 전권이라 할 것이므로 원심이 소외 1에 대한 피의자신문조서(갑 제2호증의 27)의 기재와 1심증인 1의 증언을 채택한 조치는, 비록 위 1심증인 1의 일부증언이 허위라 하더라도 그 허위부분을 원심이 채택하지 않은 이상 채증법칙에 위배하였다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.