[2] 진술을 요할 자에 대한 증인소환장의 송달불능에 이어 소재탐지촉탁으로도 그 소재를 알지 못하게 된 경우가 형사소송법 제314조 에 정한 ‘기타 사유로 인하여 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우’에 해당하는지 여부(적극)

[3] 형사소송법 제312조 , 제313조 에 정한 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’의 의미

형사소송법 제314조 에 의하면, 같은 법 제312조 소정의 조서나 같은 법 제313조 소정의 서류 등을 증거로 하기 위해서는, 첫째로 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우이어야 하고, 둘째로 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이어야 한다 ( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3619 판결 등 참조).

한편, 법원이 수회에 걸쳐 진술을 요할 자에 대한 증인소환장이 송달되지 아니하여 그 소재탐지촉탁까지 하였으나 그 소재를 알지 못하게 되어 법정에서의 신문이 불가능한 상태의 경우도 형사소송법 제314조 소정의 ‘기타 사유로 인하여 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우’에 해당하므로 ( 대법원 2006. 10. 26. 선고 2006도5165 판결 등 참조), 제1심법원과 원심법원이 공소외인을 증인으로 채택하여 여러 차례 소환하였으나 출석하지 아니하여 소재탐지촉탁까지 하였는데도 그 소재를 알지 못한 이 사건에 있어서, 원심이 이러한 사유는 법원이나 수사기관이 공소외인의 소재를 알지 못해 그의 진술을 들을 수 없다는 것일 뿐이라는 이유로 형사소송법 제314조 소정의 ‘기타 사유로 인하여 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우’에 해당하지 않는다고 본 것은 잘못이다.

그런데 형사소송법 제312조 소정의 조서나 같은 법 제313조 소정의 서류 등이 증거능력을 갖기 위한 또 하나의 요건인 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’란 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리키는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 위 공소외인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어진 것이라고 인정할 수 없다고 본 것은 정당하므로, 결국 공소외인에 대한 각 검찰 진술조서는 그 증거능력이 없다.

따라서 원심이 공소외인에 대한 각 검찰 진술조서가 증거능력이 없다고 본 결론은 옳고, 상고이유의 주장과 같이 형사소송법 제314조 에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법 등이 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

심급 사건

원심판결

참조판례

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참조조문

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