나. 행정행위에 대한 취소 여부 결정의 기준

나. 행정행위가 일단 성립하면 그에 따른 특정의 새로운 법질서가 성립하게 되고 특히 허가, 면허, 인가, 특허 등과 같이 그 상대방에게 어떤 이익을 생기게 하는 행정행위는 이를 취소하면 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로 비록 취소사유가 있다고 하더라도 그 취소권의 행사는 그 공익상의 이유와 당사자가 받는 불이익을 비교 교량하여 결정하여야 한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여 지방재정법 제52조의 4 는 부정당업자의 입찰자격제한을 정하고 그에 따라 제정된 지방재정법시행령 제58조의 2, 제1항 은 위 법 제52조의 4 의 규정에 의하여 서울특별시장, 직할시장, 도지사는 예산회계법시행령 제89조 제1항 각호 에 해당하는 자가 있을 때에는 6월 이상 3년 이하의 기간을 정하여 지체없이 그 입찰참가자격을 제한하여야 한다고 규정하고 있으므로 원고가 피고 산하 동구청장으로부터 수급한 부산직할시 동구 초량 1,2동 불량건물 정비지구 가로축조공사의 일부를 건설업법에 의한 건설업면허가 없는 소외인에게 하도급하여 시공케 한 것이 위 예산회계법시행령 제89조 제1항 제8호 에 해당한다고 하여 원고의 일반경쟁입찰참가자격을 제한한 피고의 이 사건 처분을 지지한 원심조치는 정당하다 고 하겠다.

갑 제1호증의 기재에 의하면, 피고가 원고에게 이 사건 처분통지를 함에 있어서 위 예산회계법시행령 제89조 의 규정을 들고 있음은 과연 소론과 같으나 이는 원고의 부정당업자 위반사항을 그 각호 소정 유형 중에서 지적하는 것이라고 풀이할 것이고 위와 같이 지방재정법 제52조의 4 , 같은법시행령 제58조의 2 제1항 이 위 예산회계법시행령 제89조 제1항 각호 위반의 경우의 제제를 규정하고 있는 터이므로 이와 같은 피고의 조치를 반드시 예산회계법에 의한 제재라고만 풀이할 이유도 없다 하겠으므로 따라서 이와 같은 취지에서 피고의 이 사건 처분을 지방재정법 제52조의 4 , 같은법시행령 제58조의 2 제1항 예산회계법시행령 제89조 제1항 제8호 에 의한 것이라고 인정한 원심조치에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 이유모순 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고논지는 그 이유가 없다.

2. 상고이유 제2점에 관하여,

예산회계법시행령 제89조 제1항 각호 가 정하는 바를 살펴보면 (1) 계약의 이행에 있어서 고의로 공사 또는 제조를 조잡 또는 부당하게 하거나 물건의 성질, 수량에 관하여 부정한 행위가 있는 자 (2)경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 서로 상의하여 미리 입찰가격을 협정한 자 및 입찰참가신청서 또는 입찰참가승낙서를 제출하고 계속하여 3회 이상 입찰에 참가하지 아니한 자 (3)경쟁참가를 방해하거나 경락자의 계약체결 또는 그 이행을 방해한 자 (4)감독 또는 검사에 있어서 그 직무수행을 방해한 자 (5)정당한 이유없이 계약을 체결하지 아니한 낙찰자 (6)정당한 이유없이 계약을 이행하지 아니한 자 (7)일반경쟁 입찰참가 등의 자격에 관한 서류 기타 계약에 관한 서류를 위조 또는 변조한 자 (8)정부의 승인없이 하도급을 시키거나 정부의 승인을 얻은 하도급조건을 변경한 자 (9)계약의 체결 또는 그 이행에 관련하여 관계공무원에게 증뢰한 자 (10)중소기업협동조합이 부정당업자로서 입찰참가자격의 제한을 받은 경우에 그 원인을 직접 야기시킨 조합원 등을 각 부정당업자로 열거하여 그 입찰자격을 제한하고 있는바 위 각호가 열거하고 있는 자가 지방재정법 제52조의 4 소정의 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해할 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적법하다고 인정되는 자에 해당함이 명백하고 원고가 자인하는 바에 의하더라도 원고가 이 사건 공사를 피고나 그 산하 동구청장의 승인을 받음이 없이 건설업면허가 없는 위 정순권에게 하도급을 시켰다는 것이므로 이는 위 예산회계법시행령 제89조 제1항 제8호 에 해당하므로 이를 들어 원고의 입찰자격을 제한한 피고의 이 사건 처분을 지지하고 원고주장을 배척한 원심조치는 정당하고 이에 소론 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고논지 또한 그 이유가 없다.

3. 상고이유 제3점에 관하여,

행정행위가 일단 성립하면 그에 따른 특정의 새로운 법질서가 성립하게 되고 특히 허가, 면허, 인가, 특허 등과 같이 그 상대방에게 어떤 이익을 생기게 하는 행정행위는 이를 취소하는 경우에는 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로 비록 취소사유가 있다고 하더라도 그 취소권의 행사는 그 공익상의 이유와 당사자가 받는 불이익을 비교 교량하여 이를 결정하여야 할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 원고가 피고 산하 동 구청장으로부터 이 사건 공사를 수급하여 건설업면허가 없는 소외인에게 총 공사금의 19.4퍼센트에 해당하는 돈을 원고에게 지급하는 조건으로 위 공사를 일괄하여 하도급시켰고 소외인은 이 공사를 시공하는 과정에서 위 동 구청 건설관계 직원들에게 뇌물을 주어 형사소추를 받게 하는 등 물의를 일으켰으며 이 동 구청 건설관계 직원들은 소외인이 이 공사를 하도급 받아 시공하고 있는 사실을 알면서 이를 묵인하고 상부에 보고조차하지 아니하여 피고는 위의 뇌물수수사건이 검찰에 의하여 동 구청에 통고되고 동 구청장으로부터 이를 보고 받음으로써 뒤늦게 이와 같은 사실을 알게 되어 위 지방재정법시행령 제58조의 2 제1항 예산회계법시행령 제89조 제1항 이 각 정하는 최단기간인 6개월간의 입찰자격을 제한하는 이 사건 처분에 이르게된 사실 등을 심리 확정하고 위 각 법령의 규정취지와 위 확정사실 등에 비추어 이 사건 처분이 재량권의 범위를 일탈한 것이라고는 볼 수 없다고 판시한 조처는 정당하고, 이에 소론지적과 같은 위법이 없으므로 이 점에 관한 상고논지 또한 독자적 견해에 불과하여 채용할 것이 되지 못한다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.