나. 동일한 징계사유에 대하여 여러 등급의 징계가 가능하도록 규정된 경우 징계처분의 선택이 징계권자의 편의적 재량행위인지 여부(소극)

다. 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간중 다른직장에 종사하여 얻은 수입(이른바 중간수입)을 사용자가 지급할 임금액에서 공제할 것인지 여부(적극)

라. 근로자가 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 경우에도 휴업수당지불에 관한 근로기준법 제38조가 적용될 수 있는지 여부(적극) 및 위 '다'항의 경우 휴업수당의 한도에서는 중간수입공제의 대상으로 삼을 수 없는지 여부(적극)

나. 취업규칙이나 상벌규정에서 징계사유를 규정하면서 동일한 사유에 대하여 여러 등급의 징계가 가능한 것으로 규정한 경우에 그 중 어떤 징계처분을 선택할 것인지는 징계권자의 재량에 속한다고 할 것이지만 이러한 재량은 징계권자의 자의적이고 편의적인 재량에 맡겨져있는 것이 아니며, 징계사유와 징계처분과의 사이에 사회통념상 상당하다고 보여지는 균형의 존재가 요구되고, 경미한 징계사유에 대하여 가혹한 제재를 과하는 것은 징계권의 남용으로서 무효라고 하여야 할 것이다.

다. 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자는 그 기간 중에 노무를 제공하지 못하였더라도 민법 제538조 제1항 본문의 규정에 의하여 사용자에게 그 기간 동안의 임금을 청구할 수 있고, 이 경우에 근로자가 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익이 있을 때에는 같은 법 제538조 제2항 의 규정에 의하여 이를 사용자에게 상환할 의무가 있다고 할 것인데, 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 얻은 수입은 근로제공의 의무를 면함으로써 얻은 이익이라고 할 것이므로 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어서 위의 이익 (이른바 중간수입)을 공제할 수 있다.

라. 근로기준법 제38조 는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 여기서의 휴업에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함되므로 근로자가 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 경우에도 위 휴업수당에 관한 근로기준법이 적용될 수 있으며 이 경우에 근로자가 지급받을 수 있는 해고기간중의 임금액 중 위 휴업수당의 한도에서는 이를 위 '다'항의 중간수입공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액범위에서만 공제하여야 할 것이다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1987.6.11. 피고회사에 입사하여 근무하다가 1989. 8. 11. 징계해고처분을 받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 확정한 다음, 거시의 증거에 의하여 피고회사는 여객자동차운수사업, 자동차제작 및 수리업 등을 목적으로 설립된 회사로서 공개시험 또는 전형에 의하여 직원을 채용하고 정년제를 규정하여 종신고용제를 채택하고 있으며, 피고회사의 종업원은 사무직원, 운전사, 안내원 및 정비공 등으로 구성되어 있는데 운전사들은 서울특별시 버스운송사업조합과 전국자동차노동조합연맹 서울버스지부 사이의 단체협약에 의하여 입사시에 자동적으로 노동조합의 조합원이 되나 정비공 40여명은 1989년말까지는 노동조합에 가입되지 않았던 사실, 피고 회사는 원고 등의 차량정비공에 대하여 정상적인 주간근무의 경우 아침 08:00경 출근하여 휴게시간 1시간을 포함한 17:00경까지 근무하도록 하는 이외에 교대로 순번을 정하여 야간 및 주휴일에도 차량정비를 하도록 하여 왔고, 이러한 정비공들의 근무형태를 감안하여 임금을 각자의 기능과 경력에 따라 우선 임금총액을 정한 후 그 중 60퍼센트를 기본급으로, 17.9퍼센트를 연장근로수당으로, 11.3퍼센트를 야간근로수당으로, 8.8퍼센트를 주휴수당으로, 2퍼센트를 월차수당으로 각 책정하여 이를 월정액으로 구분 지급하여 온 사실, 원고를 포함한 정비공 10여명은 1989.4.경 앞서와 같은 근로형태, 임금지급조건이 같은 직장 내의 운전사들보다 불리하다는 데 의견을 같이하고, 이는 운전사의 경우 노동조합이 결성되어 실근무시간에 비례한 제법정수당을 법령 또는 단체협약에서 규정하고 있는 대로 지급받을 수 있는 반면, 자신들의 경우에는 이러한 단체교섭을 행할 근로자 단체가 없음에 기인하는 것이라고 판단하여 그 시정을 요구하기로 하고 활동비 명목으로 금 30,000원씩을 각출하여 원고가 이를 보관하고 있었던 사실, 위 정비공들은 피고회사에 실근무시간에 비례한 법정수당을 줄 것과 원칙적으로 근로기준법에서 정한 소정의 근로시간을 지켜줄 것을 요청하였으나 피고 회사가 이를 받아들여주지 않자 같은 해 7.3.에 1일 법정근로시간 8시간을 형식적으로만 해석하여 하루의 근로시간이 당일 16:30까지라고 주장하면서 예정된 17:00보다 30분 일찍 작업을 중단한 채 현장을 이탈하였고, 원고는 그 날이 휴무일이었음에도 불구하고 임의로 출근하여 이에 동조한 사실과 원고가 피고회사 사무실 캐비넷속에 보관중이던 1988년도 작업일지를 야간에 책임자 몰래 빼내어 복사한 후 20여일이 지난 뒤 반환한 사실, 피고회사는 취업규칙 (제58조)과 상벌규정에 징계의 정도와 정상에 따라 견책, 감봉, 정직, 해고의 4종류를 두고, 그 징계사유에 관하여 취업규칙 제57조에 고의로 업무능력을 저해하거나 업무대행을 방해한 때 (제3호), 허가없이 회사의 물건을 지출하거나 지출하려고 한 때 (제6호), 회사의 명예 또는 신용을 손상한 때 (제7호), 업무상의 지휘명령에 위반한 때 (제9호)등 17개의 사유와 상벌규정 제2조에 유언비어나 타인을 선동하여 합리적인 회사운영을 저해한자 (제11호), 회사기율이나 풍기를 문란케 한 자 (제12호)등 16개의 사유를 열거하고 있는 사실 및 피고회사는 원고가 위 작업일지를 유출한 사실을 뒤늦게 알고 원고가 소외인과 함께 위태업행위를 선동하였고, 예전에 누군가가 오일유니트를 빠지게 하여 엔진이 고장났던 것도 원고가 한 것으로 짐작하여 원고의 이러한 행위가 피고회사의 앞서 본 취업규칙 제57조 제36, 7, 9호 및 상벌규정 제2조 제11, 12호의 징계사유에 해당한다는 이유로 징계위원회를 개최하여 원고를 출석시키고 의견을 청취한 후 원고를 징계해고하고 이를 원고에게 통지한 사실을 인정하고, 원고가 정비사들을 선동하여 위 태업행위를 주도하였고 오일유니트를 빠지게 하여 엔진고장을 일으키게 하였다는 피고의 주장은 이를 배척하였다.

기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고 그 과정에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.

원심은 나아가 원고가 위 인정의 원고의 조기퇴근 및 작업일지 유출행위는 취업규칙상의 징계권 발동의 대상이 된다고 할 것이나, 한편 위 조기퇴근 및 작업일지 유출행위는 원고를 포함한 정비공들이 운전사들과 달리 노동조합에 가입되어 있지 아니하여 근로관계법에 규정한 처우를 받지 못하고 있다는 불만에서 임금 및 근로시간의 개선에 관한 자신들의 주장을 관철하려고 하는 과정에서 근무시간에 관한 규정을 잘못 해석하여 빚어진 것이고 그 행위도 단 1회 30분 조기퇴근하는 정도였으며, 원고가 유출한 피고회사 정비반의 근무일지는 각 작업반의 조장 또는 조원이 그 날의 정비현황을 기록한 문서로서 작성 후 6개월 동안은 관리과의 담당자 책상위에 항상 비치되어 있어 필요하면 언제든지 열람이 가능하였고 원고가 이를 유출한 목적이 자신들의 정확한 근무상황을 파악하기 위한 것일 뿐 다른 부정한 목적에 사용하기 위한 것이 아니었던 점, 원고를 포함한 10여명의 정비공 중 원고와 소외인 외에는 아무런 징계조치를 취함이 없이 원고에 대하여 징계 중 가장 중한 해고처분을 한 점 등을 고려하면, 결국 원고에 대한 징계해고는 징계권의 범위를 일탈한 것으로서 정당한 이유가 없는 경우에 해당된다 고 판단하였다.

원심의 위와 같은 판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.

취업규칙이나 상벌규정에서 징계사유를 규정하면서 동일한 사유에 대하여 여러 등급의 징계가 가능한 것으로 규정하는 경우에 그 중 어떤 징계처분을 선택할 것인지는 징계권자의 재량에 속한다고 할 것이지만 이러한 재량은 징계권자의 자의적이고 편의적인 재량에 맡겨져 있는 것이 아니며, 징계사유와 징계처분과의 사이에 사회통념상 상당하다고 보여지는 균형의 존재가 요구되고, 경미한 징계사유에 대하여 가혹한 제재를 과하는 것은 징계권의 남용으로서 무효라고 하여야 할 것이다.

원고가 정비공들과 함께 피고에게 운전사에 비하여 불리한 임금 및 근로시간 등의 근로조건의 개선을 요구하였으나 피고가 이에 응하지 아니하여 이의 개선을 요구하는 과정에서 그 수단으로 조기퇴근을 하였고, 정비공들의 정확한 근무상황을 알아보기 위하여 작업일지를 가져갔다면 이는 통상의 작업거부나 무단조퇴 및 회사물건의 유출과는 달리 위 조기퇴근 및 작업일지의 유출이 원·피고 사이의 근로관계를 지속케 함이 현저하게 부당하다고 인정될 정도의 비위행위라고는 볼 수가 없다 할 것이니, 원심이 판시와 같은 원고의 조기퇴근 및 작업일지 유출의 동기와 경위, 원고의 회사에의 공헌도, 다른 정비공들과의 형평 등 제반사정을 참작하여 피고의 원고에 대한 이 사건 해고처분이 징계권의 남용으로서 정당한 이유가 없는 무효의 처분이라고 판단한 것은, 위와같은 법리에 비추어 볼 때 정당하다 할 것이다. 논지는 이유 없다.

2. 상고이유 제2점에 관하여,

사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자는 그 기간 중에 노무를 제공하지 못하였더라도 민법 제538조 제1항 본문의 규정에 의하여 사용자에게 그 기간 동안의 임금을 청구할 수 있고, 이 경우에 근로자가 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익이 있을 때에는 같은 법 제538조 제2항 의 규정에 의하여 이를 사용자에게 상환할 의무가 있다고 할 것인데, 근로자가 해고기간 중에 다른직장에 종사하여 얻은 수입은 근로제공의 의무를 면함으로써 얻은 이익이라고 할 것이므로 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어서 위의 이익 (이른바 중간수입)을 공제할 수 있다 할 것이다.

그런데, 근로기준법 제38조 는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의70이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 여기서의 휴업에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함되므로 근로자가 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 경우에도 위 휴업수당에 관한 근로기준법이 적용될 수 있으며 이 경우에 근로자가 지급받을 수 있는 해고기간 중의 임금액 중 위 휴업수당의 한도에서는 이를 중간수입공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액범위에서만 공제하여야 할 것이다.

원심은 피고가 원고에게 지급하여야 할 해고기간 중의 임금을 산정함에 있어서 그 기간 중에 원고가 다른 직장에서 얻은 수입이 있으면 이를 피고에게 상환하여야 하지만, 한편 피고는 휴업수당에 관한 근로기준법 제38조 의 규정에 의하여 최소한 평균임금의 70퍼센트(휴업수당)를 원고에게 지급하여야 하는데 원고의 해고기간중의 임금액이 위 휴업수당액에 미달되므로 (원심이 [휴업수당이 평균임금의 70퍼센트에 미달됨은]이라고 설시한 것은 잘못된 것으로 보임) 위 해고기간중의 임금에서 중간수입을 공제할 여지가 없다는 취지로 판시하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

그러므로 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.