2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

피고가 2005. 1. 25. 원고에 대하여 한 이주대책대상자제외처분을 취소한다.

2. 항소취지

주문과 같다.

가. 국방부는 군인가족들의 숙소 내지 사무실로 사용하기 위하여 서울 송파구 (이하 생략) 각 지상에 아파트 4개동(이하 ‘ ○○아파트’라 한다)과 사무실 및 내무반 1개동(이하 ‘ □□연립’이라 한다)을 신축하면서, ○○아파트와 □□연립의 관리실 용도로 별지 부동산목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)도 함께 신축한 다음 그 소유자를 ‘국’으로 하여 1988. 2. 13. 소유권보존등기를 마쳤다.

나. 국방부는 2001. 11. 20. 소외 1 외 3인에게 이 사건 건물을 매각하여 2002. 8. 2. 이 사건 건물에 관하여 소외 1 외 3인 공동 명의의 소유권이전등기가 경료되었다가, 같은 날 소외 1 단독 명의의, 2002. 10. 24. 소외 2 명의의 각 소유권이전등기가 순차로 경료된 후 2002. 12. 2. 원고 명의의 소유권이전등기가 경료되었다. 그 후 원고는 2003. 6. 3. 처와 함께 이 사건 건물에 전입신고를 하였다.

다. 서울특별시 송파구청장은 2002. 5. 6. 송파구 공고 제2002-137호로 이 사건 건물의 부지가 포함된 서울 송파구 (이하 생략) 일원 613,621㎡에 대하여 △△택지개발예정지구지정을 위한 공람공고를 하였고, 건설교통부장관은 2002. 12. 6. 건설교통부 고시 제2002-283호로 피고를 사업시행자로 하여 △△택지개발예정지구를 지정ㆍ고시하였으며, 피고는 2003. 10. 6. 서울특별시 고시 제2003-285호로 △△택지개발예정지구지정변경 및 개발계획이 승인된 서울 송파구 (이하 생략) 일원 604,136㎡에 대한 택지개발사업(이하 ‘이 사건 택지개발사업’이라 한다)을 시행하였다.

라. 피고는 2003. 10. 30. 관계 법령에 따라 이 사건 택지개발사업의 시행으로 생활의 근거를 상실하게 되는 자를 위하여 이주대책을 수립하여 공고(이하 ‘이 사건 이주대책공고’라 한다)하였는데, 그 주요한 내용은 아래와 같다.

① 이주대책기준일 : 택지개발예정지구지정 공람공고일(2002. 5. 6.)

② 허가건물 소유자 및 등재 무허가건물 소유자

㉠ 전용면적 18평 이하 분양아파트입주권, 단 협의양도자는 전용면적 25.7평 이하 분양아파트입주권 : 기준일 이전부터 사업지구 내 가옥소유자로 보상계약체결일 또는 수용재결일 현재까지 당해 주택에 계속 거주한 자. 단, 계속 거주하고 있지 않은 자는 당해 가옥 외에 전세대원이 기준일부터 보상계획공고일 현재까지 무주택인 자(이하 ‘제1유형 대상자’라 한다)

㉡ 전용면적 18평 이하 분양아파트입주권 : 기준일 이후에 가옥을 취득한 자로서 보상계약체결일 또는 수용재결일 현재까지 당해 주택에 거주하고 당해 가옥 외에 전세대원이 기준일부터 보상계획공고일 현재까지 무주택인 자(이하 ‘제2유형 대상자’라 한다)

㉢ 공통사항 : 등재 무허가건물은 1982. 4. 8. 이전부터 관리관청의 무허가건물관리대장에 주거용으로 등재된 건물

③ 미등재 무허가건물 소유자

전용면적 12평 이하 공공임대아파트입주권 : 1989. 1. 24. 이전부터 미등재 주거용 무허가건물임이 확인된 건물의 소유자로 기준일 이전부터 보상계약체결일 또는 수용재결일 현재까지 계속하여 거주하고 전세대원이 기준일부터 보상계획공고일 현재까지 무주택인 자(이하 ‘제3유형 대상자’라 한다)

마. 피고는 원고와의 협의보상이 성립되지 아니하자, 중앙토지수용위원회에 수용재결을 신청하여 2004. 12. 21. 수용재결이 이루어졌다.

바. 그 후 원고와 ○○아파트· □□연립 주민들은 2005. 1. 20. 피고에게 적정한 보상을 해 줄 것과 함께 이주대책대상자로 선정하여 달라는 취지의 신청을 하였으나, 피고는 2005. 1. 25. ‘ ○○아파트는 건축물대장이 없고 등기부상 각 동이 1개의 건물로 되어 있어 각 동마다 1인을 이주대책대상자로 선정할 수 밖에 없고, □□연립의 경우에는 건축물관리대장이 없고 등기부상 사무실 및 내무반 1동으로 표시되어 있어 주거용 건물로 볼 수 없으므로 □□연립은 이주대책대상 건물에 해당하지 않는다’는 취지의 회신(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

【인정근거】 갑1, 갑3, 갑5, 을1, 을2, 을3-1, 을3-2, 을5, 을6의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변에 대한 판단

가. 피고는, 피고의 위 2005. 1. 25.자 이주대책자 선정불가의 회신은 원고가 제출한 민원서류인 질의서에 대한 회신에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 아니하므로 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다.

나. 살피건대, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제78조 제1항 은 사업시행자로 하여금 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자에게 이주대책을 수립ㆍ실시하도록 하고 있는바, 택지개발촉진법에 따른 사업시행을 위하여 주거용 건축물을 제공한 자에 대한 이주대책을 세우는 경우 위 이주대책은 공익사업에 협력한 자에게 특별공급의 기회를 요구할 수 있는 법적인 이익을 부여하고 있는 것이라고 할 것이므로 그들에게는 특별공급신청권이 인정되며, 따라서 사업시행자가 위 조항에 해당함을 이유로 특별분양을 요구하는 자에게 이를 거부하는 행위는 비록 이를 민원회신이라는 형식을 통하여 하였더라도, 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당한다 할 것이다( 대법원 1999. 8. 20. 선고 98두17043 판결 ).

이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고가 원고 등의 이주대책대상자 선정신청에 대하여 회신한 내용을 보면, 이 사건 건물에 대하여는 아무런 언급이 없고, 다만 ○○아파트에 대하여는 건축물대장이 없고 등기부상 각 동이 1개의 건물로 되어 있으므로 각 동마다 1인을 이주대책대상자로 선정하고, □□연립의 경우에는 건축물관리대장이 없고 등기부상 사무실 및 내무반 1동으로 표시되어 있어 주거용 건물로 볼 수 없으므로 이주대책대상 건물에 해당하지 않는다고 회신하고 있어, 엄밀하게 보면 원고에 대하여는 회신이 없는 것으로 볼 여지도 있으나, 이 사건 건물의 경우 건축물대장이 없고 등기부상 관리실 1동으로 기재되어 있어 □□연립과 유사한 상황이고 또한 ○○아파트와 □□연립의 부속건물이므로 위 회신 중 □□연립에 대한 회신 내용에는 이 사건 건물에 대한 회신도 포함되어 있다고 볼 수 있다. 따라서 위 회신의 전체적인 취지는 이 사건 건물의 소유자인 원고에 대하여도 이주대책대상자 선정을 거부한 것으로 보아야 하므로 피고의 2005. 1. 25.자 회신은 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

⑴ 원고는, 이주대책기준일을 택지개발예정지구 공람공고일로 규정하고 있는 택지개발업무처리지침 제21조 제1항은 법령상 위임의 근거가 없어 대외적 구속력이 없는 단순한 사무처리준칙에 불과할 뿐만 아니라 공익사업법 제78조 제1항 , 같은 법 시행령 제40조 제3항 의 규정을 위반한 것이므로, 이주대책기준일은 택지개발예정지구 지정고시일이 되어야 하고 따라서 그 이전에 이 사건 건물의 소유권을 취득한 원고는 제1유형 대상자에 해당하고, 가사 이주대책기준일을 택지개발예정지구 공람공고일로 본다고 하더라도 이 사건 건물은 무허가 건물이 아니므로 원고는 제2유형 대상자에 해당함에도 불구하고 원고를 이주대책대상자에서 제외한 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.

⑵ 이에 대하여 피고는, 원고가 제1, 2, 3유형 대상자 중 어디에도 해당하지 않으므로 이 사건 처분은 적법하게 이루어진 것이라고 주장한다.

나. 관계 법령

별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다.

다. 판단

⑴ 이주대책기준일에 대하여

㈎ 공익사업법 제78조 제1항 은 사업시행자는 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자(이주대책대상자)를 위하여 대통령령이 정하는 바에 따라 이주대책을 수립·실시하거나 이주정착금을 지급하여야 한다고 규정하고, 공익사업법 시행령 제40조 제3항 은 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 이주대책대상자에서 제외한다고 규정하면서 그 제2호 로 당해 건축물에 공익사업을 위한 관계법령에 의한 고시 등이 있은 날부터 계약체결일 또는 수용재결일까지 계속하여 거주하고 있지 아니한 건축물의 소유자를 들고 있다.

한편, 택지개발촉진법 시행령 제7조 제5항 은 택지개발계획의 수립기준 기타 필요한 사항은 건설교통부장관이 따로 정한다고 규정하고, 이에 따라 건설교통부장관이 정한 택지개발업무처리지침 제21조 제1항은 택지개발사업의 시행에 따른 토지 및 건물 등의 취득 또는 사용과 보상에 대하여는 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 등 관련법령이 정하는 바에 따르며, 이 경우 이주대책기준일은 택지개발예정지구 공람공고일로 한다고 규정하고, 제2항은 택지개발사업의 시행을 위해 필요한 이주대책의 내용과 방법은 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 등이 정하는 범위 내에서 사업시행자로 따로 정하여 시행한다고 규정하고 있다.

㈏ 위와 같이 공익사업법 제78조 , 공익사업법 시행령 제40조 에서는 공익사업법상의 사업과 관련하여 이주대책의 수립과 실시에 관하여만 규정하고 있을 뿐이고, 구체적인 이주대책과 관련하여서는 택지개발촉진법 시행령 제7조 제5항 의 위임을 받은 택지개발업무처리지침 제21조에서, 택지개발예정지구지정 공람공고일을 기준으로 이주대책을 수립하되 그 구체적인 이주대책대상자 선정기준과 이주대책 시행방법 등은 공익사업법령이 정하는 범위 내에서 사업시행자로 하여금 제반 사정을 고려하여 결정하도록 규정하고 있다. 따라서 사업시행자로서는 택지개발사업과 관련한 이주대책을 수립하고 이를 시행함에 있어서 주택의 소유 여부, 거주기간, 지역적 특성과 투기행위의 방지 및 예방의 필요성 등을 종합적으로 고려하여 이주대책을 세울 수 있다고 할 것이다. 이 사건에 있어서도, 피고가 택지개발사업의 시행자로서 공익사업법에 의한 이주대책의 수립·시행을 위하여 마련한 이 사건 이주대책공고의 이주대책이 제1, 2, 3유형 대상자를 이주대책대상자 선정기준으로 규정하고 있고, 위와 같은 이 사건 이주대책공고는 택지개발예정지구 지정 전에 개발정보가 사전에 누출되어 개발이익을 노린 투기행위가 성행하기에 이르자 이러한 투기행위를 예방하기 위하여 투기방지대책의 일환으로 마련되어 시행되기에 이른 것이다.

㈐ 또한 공익사업법 시행령 제40조 제3항 은 당해 건축물에 공익사업을 위한 관계법령에 의한 고시 등이 있은 날부터 계약체결일 또는 수용재결일까지 계속하여 거주하고 있지 아니한 건축물의 소유자를 이주대책대상자에서 제외하고 있는데, 이주대책대상자의 소유·거주 요건의 기준일인 ‘관계법령에 의한 고시 등이 있은 날’이라 함은 위 ㈏항에서 본 바와 같이 사업예정지구지정고시일에 한정되는 것이 아니라 사업시행자가 구체적인 이주대책을 수립·실시함에 있어 합리적인 범위 내에서 지정한 기준일을 포함한다고 보아야 할 것이다. 따라서 택지개발업무처리지침 제21조나 이 사건 이주대책공고가 공익사업법 시행령 제40조 제3항 에 위반되지 않는다.

㈑ 결국 이 사건 택지개발사업지구의 이주대책기준일은 택지개발예정지구지정 공람공고일인 2002. 5. 6.로 보아야 할 것이므로, 이주대책기준일을 택지개발예정지구 지정고시일로 보아야 한다는 원고의 주장은 이유 없다.

⑵ 이 사건 건물이 무허가건물인지 여부

㈎ 피고는 이 사건 건물이 구 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건축법’이라 한다) 제8조 소정의 관할 구청장의 협의 내지 승인이 없는 무허가건물이라고 주장하므로 살피건대, 구 건축법 제8조 에 의하면 국가가 건축물을 건축할 때 미리 관할시장 또는 군수와 협의하거나 승인을 받도록 되어 있는바, 국가가 이 사건 건물을 건축할 때 구 건축법 제8조 에 의하여 관할 행정청과 협의 또는 승인 등을 거쳤다는 점을 인정할 증거가 부족하므로(갑 제11호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 ○○아파트 일부 동에 대하여 신축 당시 국가가 관할 행정청과 협의를 거쳤다는 사실을 인정할 수 있으나, 나아가 이 사건 건물을 포함하여 ○○아파트 및 □□연립 전체에 대하여 관할 행정청과 협의를 거쳤다는 점에 대하여는, 을 제13호증의 기재 및 제1심 법원의 송파구청장에 대한 사실조회회보결과에 비추어 볼 때 위 갑 제11호증의 1, 2 및 갑 제8호증의 1, 2의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다) 이 사건 건물은 구 건축법 제8조 (현행 건축법 제25조 ) 소정의 허가권자와의 사전 협의나 승인절차를 거치지 아니하였고, 별도의 건축허가를 받지 아니한 채 건축된 무허가건물에 해당한다.

㈏ 이에 대하여 원고는, 가사 관할 행정청과의 협의, 승인절차를 거치지 아니하였다고 하더라도, 국방부가 이 사건 각 부동산을 신축한 것은 당시 통제보호구역 안에서 국가기관이 관할부대장과 협의하여 시행한 공공사업에 해당되고 구 건축법 제8조 에 대한 특별규정인 구 군사시설보호법 제8조 제3호 주1) , 같은 법 시행령 제9조의3 제1호 에 따라 관할 부대장이 허가권자가 되어 관할 행정청과의 협의절차를 필요로 하지 아니하는바, 국방부가 관할 부대장과의 협의를 거쳐 이 사건 건물을 신축한 것이므로, 이 사건 건물은 허가건축물에 해당한다고 주장한다.

살피건대, 이 사건 건물이 건축될 당시에 시행 중이던 구 군사시설보호법(1993. 12. 27. 법률 제4617호로 전문개정되기 전의 것) 제7조 는 관계행정청은 보호구역 내에서의 다음 각 호의 1에 해당하는 사항에 관한 허가 기타의 처분을 하고자 할 때에는 미리 국방부장관 또는 관할 부대장과 협의하여야 하고, 국가 또는 공공단체가 행하는 사업의 경우에도 또한 같다고 규정하면서 그 제3호 로 가옥 기타 축조물의 신축 또는 증축을 들고 있고, 구 건축법 제8조 는 국가 또는 지방자치단체가 제5조 제1항 의 규정에 해당하는 건축물을 건축 또는 대수선하고자 할 때에는 대통령령의 정하는 바에 의하여 미리 관할시장 또는 군수와 협의하거나 승인을 받아야 한다고 규정하고 있는바, 위 규정들을 종합해 보면, 국가 또는 공공단체가 보호구역 내에서 가옥 기타 축조물을 신축하는 경우에는 그 허가권자인 관할 행정청과의 협의 또는 승인을 거침으로써 적법한 건축물로 되고, 다만 군사시설보호구역 내라는 특성상 국방부장관 또는 관할 부대장과 협의를 필요로 한다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

㈐ 또한 원고는, 이 사건 건물이 국가 명의로 소유권보존등기가 이루어졌을 뿐만 아니라 국가가 적극적으로 나서서 이 사건 건물이 적법한 건축물인 것처럼 매도하기까지 하였으므로 신의성실원칙 내지 신뢰보호원칙상 당연히 적법하게 건축된 것으로 취급하여야 한다고 주장한다.

그러나 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기가 이루어진 1970~1990년 당시의 부동산등기법 제135조 에 의하면, 관공서는 촉탁에 의하여 미등기건물에 대한 소유권보존등기를 할 수 있었고, 이 경우에는 건물의 보존등기에 필요한 서면의 제출을 요하지 아니하였으므로(이 조문은 관공서의 무분별한 촉탁으로 존재하지 아니한 부동산에 대한 등기나 중복등기 등이 발생하는 문제가 있어, 1991. 12. 14. 법률 제4422호 개정에서 삭제되었다), 국가 명의로 소유권보존등기가 이루어졌다는 사정만으로 이 사건 건물이 적법한 건물이라고 볼 수 없고, 또 이 사건 건물을 신축하고 매각한 국가가 원고의 합리적인 기대나 신뢰를 유발할 만한 어떤 행위를 하였는지는 별론으로 하고, 이 사건 이주대책의 수립·실시권자는 국가와는 무관한 사업시행자인 피고이고 피고가 원고에 대하여 합리적인 기대나 신뢰를 유발한 것은 아니므로, 원고의 위 주장도 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

⑶ 이주대책대상자 해당 여부에 대하여

㈎ 공익사업법 시행령 제40조 제3항 제1호 는 허가를 받거나 신고를 하고 건축하여야 할 건축물을 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축한 건축물의 소유자에 대하여는 이주대책대상자에서 제외한다는 취지로, 공익사업법 제78조 는 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자가 이주대책대상자라는 취지로 각 규정하고 있다. 한편 이 사건 이주대책공고에서는 무허가건물 소유자라고 하더라도, ① 1982. 4. 8. 이전부터 관리관청의 무허가건물관리대장에 주거용으로 등재된 건물의 소유자라면, ㉠ 이주대책기준일(2002. 5. 6.) 이전부터 그 주택을 소유하면서 보상계약체결일 또는 수용재결일 현재까지 당해 주택에 계속 거주하거나, 계속 거주하지 않은 자는 당해 주택 외에 전세대원이 기준일부터 보상계획공고일 현재까지 무주택인 자(제1유형 대상자), ㉡ 기준일 이후에 가옥을 취득한 자로서 보상계약체결일 또는 수용재결일 현재까지 당해 가옥에 거주하고 당해 가옥 외에 전세대원이 기준일부터 보상계획공고일 현재까지 무주택인 자(제2유형 대상자), ② 1982. 4. 8. 이전부터 관리관청의 무허가건물관리대장에 주거용으로 등재된 건물의 소유자가 아니라면, 1989. 1. 24. 이전부터 미등재 주거용 무허가건물임이 확인된 건물의 소유자로 기준일 이전부터 보상계약체결일 또는 수용재결일 현재까지 계속하여 거주하고 전세대원이 기준일부터 보상계획공고일 현재까지 무주택인 자(제3유형 대상자)인 경우에는 이주대책대상자에 해당한다고 하고 있다.

위 관계 법령과 이 사건 이주대책공고는 이주대책대상자의 요건으로 모두 주거용 건축물을 이 사건 택지개발사업에 제공한 자일 것을 공통으로 요구하고 있는 반면, 무허가건물의 소유자에 대하여는 위 관계 법령은 이주대책대상자에서 제외하고 있으나 이 사건 이주대책공고에서는 무허가건물의 소유자라 하더라도 위 3가지 유형대상자 중 어느 하나에 해당하면 이주대책대상자로 인정하고 있다. 그런데, 공익사업법 제78조 의 규정 등에 의하여 이주대책을 실시하는 사업시행자는 그 이주대책대상자의 선정 등에 있어서 재량을 가지고 있는 점( 대법원 1995. 10. 12. 선고 94누11279 판결 ), 위 이주대책은 이주자들에 대하여 종전의 생활상태를 원상으로 회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장하여 주기 위한 제도인 점 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 이주대책공고에서 공익사업법 시행령 제40조 제3항 제1호 의 규정 내용과는 달리 무허가건물의 소유자도 위와 같은 일정한 요건을 갖추면 이주대책대상자에 해당하는 것으로 정함으로써 그 이주대책대상자의 범위를 보다 확대한 것이 위법하다고 할 수는 없다. 따라서 원고가 이 사건 이주대책공고에서 정한 위 3가지 유형대상자 중 어느 하나에 해당하는 경우에는 이주대책대상자에 해당한다고 할 것이다. 이에 대하여 차례로 살펴본다.

㈏ 먼저 제1, 3유형 대상자에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 이 사건 건물은 1988. 2. 13. 소유권보존등기가 마쳐진 건물로서 원고는 기준일인 공람공고일(2002. 5. 6.) 이후인 2002. 12. 2. 소유권이전등기를 마치고, 2003. 6. 3. 전입신고를 한 점은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 건물이 무허가 건물관리대장에 등재되지 아니한 점에 대하여는 서로 다툼이 없는바, 위에서 본 바와 같이 제1유형 대상자로 되기 위하여는 기준일 이전에 당해 주택을 소유한 자에 해당하여야 할 뿐만 아니라 당해 주택이 1982. 4. 8. 이전부터 관리관청의 무허가건물관리대장에 주거용으로 등재되어 있어야 하고, 또한 제3유형 대상자에 해당하기 위하여는 기준일 이전부터 계속하여 당해 주택에 거주하여야 하는바, 그렇다면 관리관청의 무허가건물관리대장에 등재되지 않은 이 사건 건물을 위 이주대책기준일 이후에 취득하고 거주하기 시작한 원고의 경우에는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 제1, 3유형 대상자에 해당하지 않음이 명백하다.

㈐ 나아가 제2유형 대상자에 해당하는지 여부에 대하여 살피건대, 이 사건 건물이 무허가 건물관리대장에 등재되지 아니한 점은 위에서 본 바와 같고, 이 사건 건물 외에 전세대원이 기준일부터 보상계획공고일까지 무주택인 점에 관하여는 제1심 법원의 건설교통부장관에 대한 사실조회회보결과만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 주2) 없으므로, 원고는 제2유형 대상자에도 해당하지 않는다고 할 것이다.

㈑ 한편 원고는, 피고가 당초 이 사건 처분사유로 삼은 것은 이 사건 건물이 건축물대장이 없고 주거용 건물이 아니라는 것임에 반하여, 피고가 이 소송에서 추가로 주장하는 이 사건 처분 사유는 원고가 이 사건 건물에 기준일 이후에 입주하여 이 사건 이주대책공고에서 정한 거주기간 요건을 갖추지 못하였다거나 전세대원이 무주택자라는 점에 대한 입증이 없다는 것이어서 이 사건 당초 처분사유와는 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없다고 주장하므로 살피건대, 행정처분의 취소를 구하는 소송에 있어서는, 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서, 처분청은 당초의 처분사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되는 한도 내에서만 새로운 처분사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 기본적 사실관계와 동일성이 없는 별개의 사실을 들어 처분사유로서 주장함은 허용되지 아니하며, 법원으로서도 당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 없는 사실은 이를 처분사유로서 인정할 수 없다고 보아야 하고( 대법원 1995. 10. 12. 선고 95누4704 판결 ), 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정되는바( 대법원 1999. 3. 9. 선고 98두18565 판결 ), ① 앞서 본 바와 같이 피고의 회신 내용에는 이 사건 건물에 대한 명시적 언급이 없어 원고에 대하여는 거부처분이 없는 것으로 볼 여지도 있으나, 여러 정황으로 보아 이 사건 건물이 이주대책대상에 해당되지 않는다는 취지의 회신을 한 것으로 해석하였으므로, 피고가 회신한 내용에서 거부처분의 사유가 구체적·한정적으로 특정되었다고 보기는 어려운 점, ② 피고는 회신 내용에서 건축물관리대장이 없는 사정 즉 이 사건 건물이 무허가 건물이라는 사실을 거부처분의 이유로 들고 있는바, 이는 건물의 허가 또는 무허가, 무허가관리대장에의 등재 또는 미등재를 기준으로 이주대책대상자(제1, 2, 3유형 대상자) 해당 여부를 판단하고 있는 피고의 이 사건 이주대책공고 내용과 관련이 있는 점, ③ 이주대책대상자 선정기준을 자세히 공고하고 있는 이 사건 이주대책공고는 원고가 위 이주대책대상자 선정신청을 하기 1년 이상 전에 이미 일간신문에 게재되어 원고는 위 선정신청을 하기 전부터 그 공고 내용을 알고 있었던 것으로 보이는 점, ④ 주거용 건물에 해당하는지 여부에 대하여 판단하기 위해서는 건물의 허가 여부 내지 무허가건물대장에의 등재 여부, 거래 관념과 아울러 사람의 거주 여부도 함께 살펴보아야 하는 것이므로 위 내용들은 밀접하게 관련이 되어 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 제1, 2, 3유형 대상자 중 어느 경우에도 해당하지 않는다는 주장은 이 사건 처분의 사유와 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하다고 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

⑷ 따라서 원고가 이주대책대상자에 해당하지 않는다는 내용의 이 사건 처분은 적법하다 할 것이다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 부동산 목록 생략]

주1) 1972. 12. 26. 제정된 군사시설보호법은 제7조에서 관계행정청은 군사시설 보호구역 내에서의 다음 각 호의 1에 해당하는 사항에 관한 허가 기타의 처분을 하고자 할 때에는 미리 국방부장관 또는 관할 부대장과 협의하여야 하고, 국가 또는 공공단체가 행하는 사업의 경우에도 또한 같다고 규정하면서 그 제3호로 ‘가옥 기타 축조물의 신축 또는 변경’을 들고 있는데, 1981. 12. 31. 법률 제3497호로 위 조항이 개정되면서 제3호가 “가옥 기타 축조물의 신축 또는 증축”으로 바뀌었다가, 1993. 12. 27. 법률 제4617호로 개정된 내용에서는 위 내용이 삭제되고 제8조 제3호에서 통제보호구역안에서의 주택 기타 구조물의 신축 또는 증축행위는 금지되는 것으로 규정되었고, 1997. 1. 13. 법률 제5270호로 개정된 제8조 제3호에서는 통제보호구역안에서의 주택 기타 구조물의 신축 또는 증축행위는 금지되지만 다만 대통령령이 정하는 사항으로서 관할부대장 등이 군사활동에 지장이 없다고 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다. 따라서 원고가 주장하는 구 군사시설보호법 제8조 제3호는 1997. 1. 13. 법률 제5270호로 개정된 내용을 말하는 것으로서 1988. 신축된 이 사건 건물에는 그 적용이 없다.

주2) 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자들에게 공익사업법 등 관계법령에 기해 이주대책을 세우는 경우 위 이주대책은 공익사업에 협력한 자에게 특별공급의 기회를 요구할 수 있는 법적인 이익을 부여하고 있는 것이므로 그들에게는 이주대책공고에서 정한 일정한 요건사실만 갖추면 특별공급신청권이 인정되는바, 이러한 경우에는 이주대책대상자 선정이 사업시행자의 1차적 판단에 의하여 결정되는 것이 아니고, 이주대책공고에서 정하고 있는 실체적인 사실의 존부 자체가 이주대책대상자 해당 여부를 결정하게 되는 것이므로 사업시행자가 이주대책공고의 요건에 해당함을 이유로 특별분양을 요구하는 자에게 이를 거부하는 처분을 하여 이를 다투는 행정소송에 있어서는 이주대책공고에서 정한 처분요건사실의 존재에 대하여 이를 주장하는 원고 측이 입증책임을 부담한다고 봄이 당사자 사이의 공평, 증거와의 거리 등에 비추어 볼 때 타당하다 할 것이다.