나. 감사원법 제43조 제1항 에 의한 심사청구가 행정소송의 전심절차에 해당하는지 여부(소극)

다. 계고처분의 집행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 경우 행정심판을 제기하지 않고 바로 취소소송을 제기할 수 있는지 여부(소극)

나. 감사원법 제43조 제1항 의 규정에 의한 심사청구는 감사원의 감사를 받을 자의 행정행위에 이해관계가 있는 자로 하여금 감사원에 대하여 위 행정행위의 적법여부 또는 그 타당성 여부에 대한 심사를 하도록 하여 감사원의 직무수행에 도움을 주고 행정운영의 개선을 기하고자 하는 취지에 불과한 것이므로 위 심사청구에 관한 절차는 행정소송의 전심절차에 해당한다고 볼 수 없다.

다. 계고처분의 집행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있었더라도 이는 행정소송법 제18조 제2항 에 따라 재결을 거치지 아니하고 바로 취소소송을 제기할 수 있다는 뜻일 뿐 행정심판 자체를 제기하지 않고도 취소소송을 제기할 수 있다는 취지는 아니다.

사건을 서울고등법원에 환송한다.

행정소송법 제18조 제1항 에 의하면, 행정처분에 대한 취소소송을 제기하기 위하여는 소위 행정심판전치주의에 따라 먼저 행정심판을 거치는 것을 원칙으로 하며, 행정대집행법 제7조 는 대집행에 관하여도 행정심판을 제기할 수 있도록 규정하고 있으므로 이 사건 대집행계고처분취소의 행정소송에 있어서도 행정심판전치의 원칙이 적용된다고 할 것이다. (

당원 1985.10.22. 선고 84누477 판결 참조)

기록에 의하면, 원고가 1989.9.18. 이 사건 계고처분을 받은 후 1989.9.25. 감사원에 감사원법 제43조 제1항 의 규정에 의한 심사청구를 하였으나 1989.10.31.경 그 심사청구가 각하되자 1989.11.29. 이 사건 소를 제기하였음을 알 수 있다.

그런데 감사원법 제43조 제1항 의 규정에 의한 심사청구는 감사원의 감사를 받을 자의 행정행위에 이해관계가 있는 자로 하여금 감사원에 대하여 위 행정행위의 적법여부 또는 그 타당성 여부에 대한 심사를 하도록 하여 감사원의 직무수행에 도움을 주고 행정운영의 개선을 기하고자 하는 취지에 불과한 것이다.

따라서 위 심사청구에 관한 절차는 행정소송의 전심절차에 해당한다고 볼 수는 없는 것이다. ( 당원1988.11.22. 선고 88누1608 판결 참조)

그리고 원고의 주장처럼 원고에게 위 계고처분의 집행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있었다 하더라도 이는 행정소송법 제18조 제2항 에 따라 재결을 거치지 아니하고 바로 취소소송을 제기할 수 있다는 뜻일 뿐 행정심판 자체를 제기하지 않고도 취소소송을 제기할 수 있다는 취지는 아니며( 당원 1986.7.8. 선고 86누215 판결 참조), 행정대집행법 제8조 의 규정이 행정소송에 앞서 행정심판을 거쳐야 한다는 법리에 어떤 영향을 미치는 것도 아니다.

그러므로 원심으로서는 본안 판단에 앞서 전심절차에 관한 흠이 없는지를 먼저 심리했어야 함에도 불구하고 원심이 이를 그대로 보아 넘긴 채 본안에 들어가 심리판단함으로써 행정소송의 전심절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.

이에 상고이유에 대한 판단을 하지 아니한 채 원심판결을 파기하여 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심법원에 이 사건을 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.