대집행계고처분취소의 행정소송에 있어서도 전심절차를 거쳐야 하는지 여부(적극)

대집행계고처분취소의 행정소송에 있어서도 소원전치의 원칙이 적용된다.

구 행정대집행법(1984.12.15 법률 제3755호로 개정되기 전의 것) 제7조 , 구 행정소송법(1984.12.15 법률 제3754호로 개정되기 전의 것) 제2조

대법원 1982.7.27. 선고 81누293 판결

원고

부산진구청장

대구고등법원 1984.5.24. 선고 83구346 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

직권으로 살피건대, 행정소송법 제2조 에 의하면 일반적으로 항고소송을 제기하려면 소위 소원전치주의에 따라 소원을 경유하는 것을 원칙으로 하며, 행정대집행법 제7조 에 의하면 대집행에 관하여도 소원을 제기할 수 있도록 규정하고 있으므로 이 사건 대집행계고처분취소의 행정소송에 있어서도 소원전치의 원칙이 적용 된다고 할 것이다( 대법원 1982.7.27. 선고 81누293 판결 참조).

따라서 원심으로서는 본안심리에 앞서 원고가 위와 같은 전심절차를 거쳤는지의 여부를 심리판단하여야 할 것임에도 불구하고, 기록에 의하면 원심이 이에 대한 심리를 한 흔적을 찾아볼 수 없다.

그렇다면 원심판결은 심리를 다하지 아니함으로써 위 불복방법에 관한 법률적용을 잘못한 위법이 있다 할 것이므로 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 이 점에서 벌써 파기를 면치 못한다고 할 것이다.

따라서 원심판결을 파기, 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.