1. 상고이유 제1점에 대하여

원심은, 이 사건 하도급계약 일반조건(이하 ‘일반조건’이라 한다) 제7조 제5항이 ‘ 주식회사 ○○ 건설(이하 ‘ ○○ 건설’이라 한다)이 계약상의 의무를 이행하지 아니하여 원고가 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지한 경우 원고는 계약이행보증금에 대하여 계약의 해제 또는 해지에 따른 손실에 상당하는 금액의 지급을 청구할 수 있다’고 규정하고, 이 사건 하도급계약 특수조건(이하 ‘특수조건’이라 한다) 제4조 제2항이 ‘ ○○ 건설의 귀책사유로 인하여 계약이 해제 또는 해지된 경우 계약이행보증금조로 예치된 금액은 위약벌로서 전액 원고에게 귀속되고, 그 밖에 추가손해가 입증된 경우 ○○ 건설은 그 추가 손해액도 변제하여야 한다’고 규정한 것과 관련하여, 일반조건은 ‘손실에 상당하는 금액’이라고 일반적으로 규정하면서 그 구체적인 수액에 관하여 특수조건에서 계약보증금 전액으로 규정한 것으로 보아야 하므로 특수조건은 일반조건에서 규정한 내용과 저촉되거나 모순된다고 볼 수 없어, 특수조건의 계약이행보증금 관련 규정이 유효하게 적용된다고 전제한 다음, 특수조건 제4조 제2항에서 계약이행보증금 전액이 위약벌로서 원고에게 귀속된다고 명시하고 있고, 이와는 별도로 일반조건 제24조에서 손해배상액의 예정으로서의 성질을 갖는 지체상금에 관한 규정을 두고 있는 점에 비추어 원고와 ○○ 건설 사이에 계약이행보증금을 위약벌로 하기로 하는 명시적인 합의가 있었다고 봄이 상당하다는 이유로, 이 사건 계약이행보증금을 위약벌이라고 판단한 나머지, 이 사건 계약이행보증금이 손해배상액의 예정으로서 부당하게 과다하여 감액되어야 한다는 피고의 주장을 배척하였다.

기록에 의하면, 일반조건 제1조는 ‘이 계약의 내용과 배치되는 타계약에 대해서는 이 계약에 의한 내용을 우선하여 적용한다. 다만, 제30조(특수조건)에 의거 이 계약에서 정하지 아니한 사항에 대하여 원고와 ○○ 건설이 대등한 지위에서 합의하여 특약으로 정한 내용은 그러하지 아니하다’고 규정하고, 일반조건 제30조는 ‘이 계약에서 정하지 아니한 사항에 대하여는 원고와 ○○ 건설이 대등한 지위에서 합의하여 특약으로 정할 수 있다’고 규정하고 있음을 알 수 있는데, 그 문언에 비추어 이러한 규정의 취지는, 원고와 ○○ 건설 사이의 법률관계에는 원칙적으로 일반조건이 우선적으로 적용되나, 원고와 ○○ 건설 사이의 합의로 특약사항을 정한 경우에는 그 특약사항은 일반조건에 우선하여 적용된다는 일반적인 원칙을 선언한 것에 불과할 뿐, 일단 일반조건에서 규정한 사항에 대하여는 어떠한 경우라도 특수조건에서 그와 달리 규정할 수 없다는 취지를 선언한 것이라고 볼 수는 없으므로, 특수조건에서는 일반조건에서 규정한 사항을 구체화하여 규정할 수 있고, 그러한 경우 특수조건은 일반조건에 우선하여 적용된다고 할 것 인바, 이 사건에서, 일반조건 제7조 제5항은 ○○ 건설의 귀책사유로 인하여 계약이 해제 또는 해지되는 경우 계약이행보증금이 원고에게 몰취되는 범위에 대하여 ‘손실에 상당하는 금액’이라고 일반적으로 규정하고, 특수조건 제4조 제2항은 이를 보다 구체화하여, 원고가 입은 손해가 계약이행보증금의 범위 내인 경우에는 계약이행보증금 전액의 몰취로써 손해배상에 갈음하고, 계약이행보증금을 초과하는 경우에는 계약이행보증금의 몰취와 별도로 그 초과손해를 배상하여야 하는 것으로 규정한 것이라고 봄이 상당하므로, 원심이 특수조건이 일반조건에 모순, 저촉되는 것이라고 볼 수 없다는 이유로 특수조건의 계약이행보증금 관련 규정이 유효하게 적용된다고 판단한 것은 정당하다고 할 것이다.

한편, 도급계약서 및 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인의 귀책사유로 인하여 계약이 해제된 경우에는 계약이행보증금이 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 계약이행보증금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 도급계약서 및 약관 등을 종합하여 구체적 사건에서 개별적으로 결정할 의사해석의 문제이고, 위약금은 민법 제398조 제4항 에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로, 위약금이 위약벌로 해석되기 위하여는 특별한 사정이 주장·입증되어야 한다 ( 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다35771 판결 , 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다42632 판결 등 참조).

그런데 이 사건 하도급계약의 내용으로 되어 있는 일반조건 제24조는 ‘ ○○ 건설이 계약서에서 정한 준공기한 내에 공사를 완성하지 못하였을 때에는 계약금액에 계약서에서 정한 지체상금율과 지체일수를 곱한 금액(지체상금)을 원고에게 현금으로 납부한다’고 규정하고 있고, 이와 별도로 일반조건 제7조 제5항 및 특수조건 제4조 제2항에서 계약이행보증금에 관한 사항을 규정함으로써, 계약이행보증금과 별도로 지체상금의 약정을 두고 있으나, 한편, 특수조건 제4조 제2항이 ‘추가손해가 입증된 경우 그 추가 손해액도 변제하여야 한다’고 규정함으로써, 계약의 해제 또는 해지로 인하여 발생한 원고의 손해액이 계약이행보증금을 초과할 경우에 ○○ 건설로 하여금 그 초과손해액만을 배상하도록 한 점에 비추어 보면, 이 사건 계약이행보증금 몰취규정은 ○○ 건설의 귀책사유로 이 사건 하도급계약이 해제 또는 해지될 경우 그로 인하여 원고가 입은 손해 중 계약보증금 범위 내의 손해는 계약이행보증금의 몰취로써 그 배상에 갈음하고 이를 초과하는 손해가 있으면 그에 대하여 ○○ 건설이 배상책임을 진다는 취지로서, 이 사건 계약이행보증금은 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가지되, 다만 ○○ 건설이 배상할 손해액이 이를 초과하는 경우에는 단순한 손해담보로서의 성질을 갖는다고 보아야 할 것이므로, 이 사건 하도급계약서에 계약이행보증금 외에 지체상금도 규정되어 있다는 점만을 이유로 하여 이 사건 계약이행보증금을 위약벌로 보기는 어렵다고 할 것이고, 이는 이 사건 하도급계약서에 계약이행보증금이 위약벌로서 몰취되는 것으로 규정하고 있다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 그렇다면 원고가 ○○ 건설의 계약불이행으로 인한 손해액이 계약이행보증금을 초과한다는 것을 증명하여 이를 청구하는 경우를 제외하고는 이 사건 계약이행보증금은 손해배상의 예정액이라고 보아야 할 것이므로, 법원은 구체적인 제반 사정을 참작하여 보아 그 손해배상의 예정액이 부당히 과다하다고 인정하는 경우에는 이를 적당히 감액할 수 있다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은, 이 사건 하도급계약서에 위약벌이라는 용어를 사용하고 있고, 계약이행보증금과 별도로 지체상금의 약정을 두고 있다는 사정만으로 이 사건 계약이행보증금이 위약벌의 성질을 가진다고 보아, 이 사건 계약이행보증금이 그 손해발생 유무와는 상관없이 원고에게 귀속되었다고 판단한 나머지, 이 사건 계약이행보증금은 손해배상액의 예정으로서 부당하게 과다하여 감액되어야 한다는 피고의 주장에 대하여 나아가 판단하지 아니하였는바, 원심판결에는 계약이행보증금의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다.

다만, 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 하도급계약은 ○○ 건설의 귀책사유로 인하여 해지되었고, 이 사건 계약이행보증금은 총공사금액의 10분의 1에 불과하다고 할 것인데, 일반적으로 공사하도급계약에 있어서 하도급공사금액의 10% 정도를 계약금으로 정하고 이를 손해배상의 예정액으로 약정함이 거래관행인 점에 비추어 보면, 이 사건 계약이행보증금이 부당히 과다하다고 인정되지 아니하므로, 결국, 위에서 본 원심의 잘못은 판결 결과에 아무런 영향이 없다고 할 것이다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심은, 그 채용증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고와 ○○ 건설은 원고와 농업협동조합중앙회 사이에 공사대금에 대한 증액 합의가 있은 직후인 2004. 4.경 공사대금과 관련하여 정산합의를 하였고, 그 후 현재까지 ○○ 건설이 원고에 대하여 물가지수상승률에 의한 공사대금의 증액 문제를 거론하거나 요구한 사정이 전혀 엿보이지 아니하는 점 등에 비추어 보면, 원고와 ○○ 건설은 위 정산합의시 물가변동분까지 고려하여 공사대금을 정산한 것으로 봄이 상당하다는 이유로, ○○ 건설이 원고에 대하여 물가변동분에 따라 증액된 151,313,800원의 공사대금채권을 가지고 있음을 전제로 위 채권으로써 원고의 피고에 대한 계약이행보증금채권과 대등액에서 상계한다는 피고의 항변을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 상계에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.