나. 은행이사회가 지급보증 부분이 위조된 약속어음이라도 지급제시기간 내에 제시된 어음에 관하여는 어음금액을 지급하기로 결의한 경우 지급제시기간 경과후에 제시된 어음의 지급보증까지 추인한 것으로 볼수 있는지 여부

다. 조건부 어음보증의 효력

라. 피용자가 사용자 명의의 조건부 어음보증 부분을 위조하였으나 조건의 불성취로 사용자에게 보증책임을 물을 수 없게 된 경우, 민법상의 사용자책임 유무

나. 은행명의의 약속어음 지급보증부분이 위조된 것이어서 은행이 이사회의 결의로써 그 지급보증부분이 위조된 것이라도 일단 지급제시기간내에 제시된 어음에 관하여는 지급거절로 인하여 야기될 경제적 혼란과 금융기관의 대외적인 공신력 실추 등을 방지하기 위하여 일응 그 어음요건을 심사한 후 소지인에게 어음금액을 지급하기로 방침을 정한 사실이 있고, 위와같은 어음들의 어음금을 실지로 지급한 사례가 있었다 하더라도 그 사정만으로는 지급제시기간 경과후에 제시된 약속어음에 대한 지급보증행위까지 모두 발행인 또는 소지인에 대하여 추인한 것이라고 볼수 없다.

다. 어음법상 보증의 경우에는 발행 및 배서의 경우와 같이 단순성을 요구하는 명문의 규정이 없을 뿐만 아니라, 부수적 채무부담행위인 점에서 보증과 유사한 환어음 인수에 불단순인수를 인정하고 있음에 비추어 어음보증에 대하여 환어음 인수의 경우 보다 더 엄격하게 단순성을 요구함은 균형을 잃은 해석이고 또 조건부 보증을 유효로 본다고 하여 어음거래의 안전성이 저해되는 것도 아니므로 조건을 붙인 불단순 보증은 그 조건부 보증문언대로 보증인의 책임이 발생한다고 보는 것이 마땅하다.

라. 피용자가 어음금의 지급을 지급기일까지 보증한다는 내용의 사용자명의의 어음보증을 위조한 경우, 소지인이 위 위조한 어음보증을 진정한 것으로 믿고 그 어음을 취득하기 위하여 금원을 출연함으로써 손해를 입었다 하더라도 그 어음의 지급제시기간내에 지급제시를 하지 아니하여 보증조건이 성취되지 아니함으로써 보증문언에 따른 보증책임을 추궁할 수 없게된 것인 이상 어음보증인인 사용자에 대하여 위와 같은 손해를 입었다 하여 민법상 사용자책임을 물어 그 배상을 구할 수 없다.

원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

상고기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 주위적 청구에 관한 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단

(1) 제1점에 대하여,

표현대리에 관한 민법 제126조 의 규정에서 제3자라 함은 당해 표현대리행위의 직접 상대방이 된 자만을 지칭하는 것이고, 이는 위 규정을 표현대리에 의한 어음행위의 효력에 적용 또는 유추적용할 경우에 있어서도 마찬가지로 해석함이 상당하다. 또 약속어음의 지급보증은 발행인을 위하여 그 어음금 채무를 담보할 목적으로 하는 보증인의 단독행위이므로 그 행위의 구체적, 실질적인 상대방은 어음의 제3취득자가 아니라 발행인이라 할 것이다.

원심이 확정한 바와 같이 원고는 소외 1 주식회사가 발행하고 소외 2와 3 등이 권한없이 위 약속어음면에 피고명의의 지급보증문언을 기재하여 위조한 이 사건 약속어음을 위 발행으로부터 배서양도받아 제3취득자가 된 경우에 불과하다면, 가사 그 지급보증에 관한 기재내용이 진정한 것으로 오인하여 이를 취득한 것이라 하더라도 원고는 소외 2, 3등이 한 지급보증행위의 직접상대방이 아니므로 소외 2, 3등이 권한없이 한 이 사건 지급보증행위가 민법 제126조 소정의 표현대리행위로서 피고에게 효력이 미친다고 주장할 수 있는 제3자에 해당하지 아니한다 할 것이다.

같은 취지의 원심판단은 정당하고, 소론과 같은 법리오해의 위법이라고 볼 수 없으므로 논지 이유없다.

(2) 제2점에 대하여,

추인이 무효인 행위를 유효한 것으로 전환시키기 위한 상대방있는 의사표시라는 원심판단에 아무런 위법이 없고, 원심이 확정한 바와 같이 피고은행이 이사회의 결의로써, 소외 1 주식회사가 발행한 약속어음중 그 지급보증부분이 위조된 것이더라도 일단 지급제시기간내에 제시가 된 어음에 관하여는 지급거절로 인하여 야기될 경제적 혼란과 금융기관의 대외적인 공신력 실추등을 방지하기 위하여 일응 그 어음요건을 심사한 후 소지인에게 어음금액을 지급하기로 방침을 정한 사실이 있었고, 위와 같은 약속어음들의 어음금을 실지로 지급한 사례가 있었다 하더라도 그러한 사정만으로는 피고가 지급제시기간 경과후에 제시된 이 사건 약속어음에 대한 지급보증행위까지 모두 발행인 또는 소지인에 대하여 추인한 것이라고 볼 수 없을 것 이니 같은 취지의 원심판단도 정당하다. 원심판결에 추인에 관한 법리오해가 있다는 논지도 이유없다.

2. 예비적 청구에 관한 피고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단

(1) 제1점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고은행 중앙지점의 대리 및 행원으로 있던 소외 2, 3이 지점장을 대행하여 소외 1 주식회사가 발행한 약속어음에 대한 지급보증업무를 담당하고 있음을 기화로 소외 1 주식회사의 회장 소외 4와 대표이사 소외 5의 부탁을 받고 1983.8. 중순 일자미상 피고은행 중앙지점의 업무시간이 끝난 19:30분경에 지점의 금고안에 보관되어 있던 어음지급보증용 고무명판과 직인등을 절취하여 가지고 나와 이를 위 소외 회사의 직원인 소외 6, 7에게 건네줌으로써 이를 교부받은 위 소외인들이 소외 4의 지시에 따라 이 사건 약속어음용지를 비롯한 1,700매 백지약속어음의 각 좌측상단에 피고은행 중앙지점 명의의 지급보증용 고무명판과 지점장의 서명명판, 직인을 각 날인케 하여 이 사건 약속어음의 지급보증부분을 위조하고, 그후 1983.8.17 소외 6이 소외 4의 지시에 따라 위와 같이 지급보증 부분이 위조된 이 사건 백지약속어음에 액면 30,000,000원, 발행일 1983.8.17, 지급기일 1983.11.12 발행인 소외 1 주식회사로 각 보충기재한 사실과 원고는 위 약속어음의 지급보증부분이 피고은행의 권한있는 자에 의하여 정당하게 이루어진 것으로 믿고 이를 사채중개인을 통하여 할인교부받아 소지하고 있다가 지급제시기간이 지난후인 1983.11.16에 지급제시하였다는 사실을 인정한 다음, 위와 같이 소외 2와 3이 소외 5, 6, 7 등과 공동으로 이 사건 약속어음에 지급보증문언 및 지점장의 기명날인을 기재한 것은 그 실질이 위조인 여부를 불문하고 외관상 소외 2, 3의 업무집행자체 또는 그와 관련된 행위라 할 것이므로 피고는 사용자로서 위 지급보증문언을 진실한 것으로 믿고 어음을 취득한 원고에게 그 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.

기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정 및 피고은행 직원인 소외 2, 3의 지급보증 위조행위가 외관상 그들의 업무집행 행위 자체 또는 이와 관련된 행위에 해당한다고 판단한 조치는 정당하고, 여기에 논지가 주장하는 바와 같이 사용자 책임의 법리를 오해한 위법이 있다고 할수 없으므로 논지는 이유없다.

(2) 제2점에 대하여,

원심판결은 그 이유에서, 이 사건 약속어음의 지급보증은 어음의 지급기일까지만 그 지급을 보증한다는 내용으로 된 기한부 보증이고, 원고는 어음의 지급기일이 경과한 뒤에 지급제시를 하였으니 피고에게 그 지급의무가 없다는 피고의 주장에 대하여 어음보증에 기한이 붙어 있는 경우에는 그 기한만을 무효로 보아 그 어음보증은 기한이 붙지 않은 것으로서의 효력을 갖는다고 볼 것이므로 이유없다 하여 배척하고 있다.

그러나 어음법상 보증의 경우에는 발행 및 배서의 경우와 같이 단순성을 요구하는 명문의 규정이 없을 뿐만 아니라, 주된 채무를 전제로 하는 부수적 채무부담행위인 점에서 보증과 유사한 환어음의 인수에 조건을 붙인 경우에는 일단 인수거절로 보되 인수인으로 하여금 인수의 문언에 따라 책임을 지도록 함으로써 불단순 인수를 인정하고 있음에 비추어 볼 때 어음보증에 대하여 환어음 인수의 경우보다 더 엄격하게 단순성을 요구함은 균형을 잃은 해석이라고 할 것이고, 또 조건부 보증을 유효로 본다고 하여 어음거래의 안전성이 저해되는 것도 아니므로 조건을 붙인 불단순 보증은 그 조건부 보증문언대로 보증인의 책임이 발생한다고 보는 것이 마땅할 것 이고 구태여 어음보증의 단순성을 강조한 나머지 조건을 무효로 하여 조건이 없는 단순보증이라고 보는 견해는 보증인의 명시적 의사에 반하는 해석이어서 채용할 수 없다 할 것이다.

피고주장과 같이 이 사건 어음보증의 문언이 어음금의 지급을 지급기일까지 보증한다는 내용으로 되어 있다면(원고의 주장도 일치된다), 이는 지급제시기간내에 지급제시가 있는 경우에 그 지급을 보증한다는 취지의 조건부 보증이라고 해석되므로 가사 위 어음보증이 진정하게 성립된 경우라도 보증인인 피고로서는 보증문언에 따른 조건부의 보증책임을 지는데에 그치고 지급제시기간을 도과하여 조건이 성취되지 아니한 경우에까지 그 보증책임을 질 것은 아니라고 본다.

그렇다면 원고가 소외 2 등이 위조한 어음보증을 진정한 것으로 믿고 그 어음을 취득하기 위하여 금원을 출연함으로써 손해를 입었다 하더라도 어음소지인인 원고가 지급제시기간내에 지급제시를 하지 아니하여 보증조건이 성취되지 아니함으로써 보증문언에 따른 보증책임을 추궁할 수 없게 된 이상, 어음보증인인 피고에 대하여 위 어음보증을 진정한 것으로 믿고 취득함으로써 입은 손해라 하여 그 지급을 구할 수는 없다고 할 것이므로( 당원 1986.3.11 선고 85다카1600 판결 참조) 이 점에서 원심판결은 조건부 어음보증의 효력과 불법행위로 인한 사용자의 손해배상책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 에 규정된 파기사유에 해당하므로 논지는 이유있다.

3. 그렇다면 과실상계에 관한 원고와 피고의 각 상고이유를 판단할 필요없이 원고의 상고는 이유없고, 피고의 상고는 이유있으므로 원고의 상고를 기각하고, 원심판결중 피고 패소부분을 파기하여 이를 원심법원에 환송하고, 상고기각된 부분의 소송비용은 패소자 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.