<표1> 쟁점BW 인수현황

나. OOO을 제외한 5개 금융기관은 2010.6.25. 보유 신주인수권OOO의 OOO인 OOO주를 OOO와 OOO(이하 “1차 인수인”이라 함)에 양도(1주당 OOO원)하였고, 동 일자에 청구인은 1차 인수인으로부터 신주인수권 OOO주 및 금융기관 중 OOO로부터 OOO주(OOO 보유 신주 인수권의 OOO) 등 합계 OOO주(이하 “쟁점신주인수권”이라 함)를 OOO에 취득하였다.

다. 청구인은 쟁점신주인수권 중 OOO주를 2010년 8월에 양도하였고, OOO주를 2014년 5월에 증여하였으며, 2014년 5월 OOO주를 양도(OOO원의 양도차익 발생, 이하 “쟁점양도”라 함)하여 신주 납입대금을 마련한 후 같은 달에 OOO주를 1주당 OOO원에 행사(이하 “쟁점행사”라 함)하였다(OOO원의 신주대금 지급).

라. OOO장(이하 “조사청”이라 함)은 2016.5.18.부터 2016.9.9.까지 OOO의 2009～2017사업연도(2010사업연도 제외)에 대한 주식변동 실지조사를 실시하여 청구인이 쟁점신주인수권을 취득하는 과정에 금융기관과 1차 인수인이 개입한 것을 조세회피 목적의 우회거래로 판단하였고, 청구인이 인수한 쟁점신주인수권 OOO가 자기지분비율 초과인수분에 해당한다고 보아 舊「상속세 및 증여세법」(이하 “상증세법”이라 함) 제40조 제1항 제2호 나목에 따라 쟁점행사로 인한 자기지분초과분 증여이익 OOO원 및 쟁점양도로 인한 자기지분초과분 증여이익 OOO원을 청구인의 2014년 귀속 증여세 과세가액에 산입 하는 내용의 세무조사 결과를 처분청에 통지하였다.

마. 처분청은 2017.4.7. 청구인에게 증여세 2014.5.15. 증여분 OOO원을 결정·고지하였다.

바. 청구인은 이에 불복하여 2017.4.25. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 상증세법 제40조 제1항 제2호 나목에 따르면 신주인수권 발행 법인의 최대주주가 그 법인에 대한 지분율에 비례하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수 등을 한 경우 그 신주인수권에 의하여 교부받았거나 교부받았을 주식의 가액이 전환가액 등을 초과함으로써 얻은 이익이 그 최대주주의 증여재산가액이 되는 것으로, 즉 회사의 최대주주인 청구인이 쟁점신주인수권을 지분율을 초과하여 회사로부터 직접 취득하거나「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 “자본시장법”이라 함)상 인수인으로부터 취득하여야 비로소 상증법 제40조 제1항 제2호 나목의 적용 요건에 해당되는 것인바, 청구인은 회사로부터 쟁점신주인수권을 직접 취득하지 않았고, 금융기관 및 1차 인수인은 금융투자업 인가를 받은 자도 아닐 뿐만 아니라 이 건에서 인가가 필요한 영역의 업무를 수행한 바도 없어 자본시장법상 인수인이 라고 볼 수 없으므로 청구인이 쟁점신주인수권을 자본시장법상 인수인으로부터 취득하지 않은 것은 명백하다.

동일·유사 쟁점에 대하여 처분청은 최대주주 등에게 신주인수권을 취득시킬 목적으로 금융기관이 신주인수권부사채를 취득한 것으로 볼 수 있으므로 금융기관은 자본시장법상 인수인이라는 견해를 취하였으나, 심판원에서는 상증세법 제40조 제1항 제2호에 따라 전환사채 등의 주식전환 등에 따른 이익의 증여에 해당하기 위하여는 청구인이 ○○○로부터 직접 또는 자본시장법상 인수인으로부터 쟁점신주인수권을 취득하여야 하고 자본시장법에 따른 인수인은 OOO의 인가를 얻어야 하는바, 청구인이 쟁점신주인수권을 취득한 쟁점투자조합은 ○○○의 인가를 얻은 자가 아니므로 인수인으로 보기 어렵다고 결정(조심 2013서4799, 2015.8.26., 조심 2013중2515, 2014.1.2., 조심 2012서179, 2013.11.21., 조심 2012서3799, 2013.11.21., 조심 2012중3133, 2013.5.14. 외 참조)한 바 있고, 대법원(대법원 2017.1.25. 선고 2015두3270판결 참조)에서도 동일 쟁점에 대하여 우회거래로 볼 수 없어 증여세 과세가 위법하다고 한 바 있다.

(2) 쟁점BW 발행 당시 긴급한 자금수요가 존재하였고, 쟁점BW가 유일한 자금조달 수단이었으며, 조달된 자금이 해당 수요처에 사용되었음이 입증되었고, 금융기관이 스스로의 필요에 따라 신주인수권의 취득을 청구인에게 먼저 요구하여 청구인이 받아들이는 등 이 건을 경제적 합리성이 전혀 없는 우회거래로 볼 근거는 어디에도 없다.

(가) 쟁점신주인수권은 OOO → 금융기관 → 1차 인수인 → 청구인 순으로 순차적 거래가 이루어졌으므로 상증법 제40조 제1항 제2호 나목을 적용할 객관적 요건이 충족되지 아니한 상황인데, 처분청은 위 거래가 우회거래이고 중간의 금융기관 등은 단순한 도관이므로 쟁점신주인수권은 OOO에서 청구인으로 직접 이전된 것으로 거래를 재구성해야 하고 이 경우 상증세법 제40조 제1항 제2호 나목을 적용할 수 있다는 주장이나, 거래를 재구성하려면 청구인이 증여세를 부당하게 감소시킬 목적에서 경제적 합리성이 전혀 없는 우회적인 방법을 통해 쟁점신주인수권을 취득한 것이어야만 하는데, 이 건 거래는 그렇게 추단할 어떠한 근거도 존재하지 아니하다.

(나) 대법원 판결(대법원 2017.1.25. 선고 2015두3270 판결)에서는 과세관청의 증여세 과세가 위법하다는 판단을 내리기 전에 여러 단계의 거래를 거친 후의 결과에는 손실 등의 위험 부담에 대한 보상 뿐 아니라 외부적인 요인이나 행위 등이 개입되어 있을 수 있으므로, 그 여러 단계의 거래를 거친 후의 결과만을 가지고 그 실질이 증여 행위라고 쉽게 단정하여 증여세의 과세대상으로 삼아서는 아니된다고 판시한 바 있어 이 건에도 동일 논리를 적용해야 한다

(다) OOO는 2010년 당시 최소 OOO원의 비경상적인 자금 수요가 있었는데 당시 OOO 전자주민증 프로젝트 사업의 무기한 연기와 사채조기상환 요구 등 심각한 위기상황으로 인해 반드시 외부 자금 조달이 필요한 상황이었고, 실제 쟁점BW를 통해 조달된 자금 OOO원을 OOO 전자주민증 프로젝트 사업 관련 매입채무를 상환하거나 사채를 조기상환한 사실이 있다.

(라) 또한, 2010년 초에는 금융위기 이후여서 OOO와 같이 연혁이 짧고 담보가 부족한 IT 업종의 회사들은 은행대출이 어려웠을 뿐만 아니라, 2009년 말 현재 OOO의 외부차입금 OOO원이 상환 기일이 짧은 단기부채였고, 2009년의 영업성과가 전년도 대비 감소하였다는 점 때문에 청구외법인의 은행 대출은 매우 제한적이었으므로 2010년 당시에는 쟁점BW가 유일한 자금조달 수단이었으며, 금융기관은 BIS 비율 평가를 고려하여 BW 발행방식을 선호하면서 안정적인 투자자금 회수를 위한 책임경영을 요구하기 위해 청구인에게 쟁점신주인수권의 취득을 요구한 것이다.

(마) 청구인이 인수한 OOO 비율은 OOO의 투자위험이 고려된 결과일 뿐 청구인이 결정할 수 있는 사안이 아니고, 금융기관이 청구인에게 신주인수권의 OOO를 인수하여 줄 것을 요구하였다는 점은 2010년 3월 당시의 회사와 OOO 간의 이메일 및 OOO의 신주인수권부사채 발행 제안서에 최대주주인 청구인에게 신주인수권의 OOO를 매각하는 것이 발행의 조건으로 제시된 사실 등을 통해 입증되며, 이 건 거래에 1차 인수인이 개입된 이유는 오로지 금융기관의 Plan에 의한 것일 뿐 청구인이 인수 구조를 조각할 권한 자체가 없고, 금융기관과 1차 인수인이 청구인의 증여세 조세회피를 도와줄 어떠한 유인도 존재하지 아니하다.

(3) 마지막으로 처분청은 청구인이 주가상승을 예측하고 시세차익을 위해 쟁점신주인수권을 취득한 것이라는 주장이나, 주가상승을 쉽게 예측하기 어려운 종목의 사업에서 외부환경 요인으로 주가상승의 결과가 있었을 뿐이며, 청구인은 신주인수권을 행사한 주식의 가치가 OOO 수준으로 하락한 현재에도 단 한주도 매각하지 않고 전부를 보유하고 있어 시세차익 만을 얻기 위한 거래로 취급해서도 아니되며, 쟁점신주인수권 취득 시와 행사 시 양도인이나 주식발행법인과 특수관계가 없으므로 특수관계가 있다는 처분청 주장도 타당하지 아니 하다(서울고등법원 2017.7.14. 선고 2016누40933 판결 참조).

나. 처분청 의견

(1) 서울행정법원(서울행정법원 2016.7.25. 선고 2015구합59266 판결, 서울행정법원 2016.10.28. 선고 2016구합55049 판결 등)은 상증세법 제40조 제1항 제1호 나목 및 다목, 같은 항 제2호 나목 및 다목에서 전환사채 등을 발행한 법인의 최대주주의 특수관계인이 그 발행법인으로부터 전환사채 등을 인수취득한 경우에 국한하지 않고 자본시장법 제9조 제12항에 따른 인수인으로부터 인수취득한 경우까지 증여세의 부과대상으로 하는 입법취지가 일정한 법인과 특수관계에 있는 자가 증자 등의 자본거래 과정에서 그 법인의 전환사채 등의 인수인으로부터 전환사채 등을 인수취득하거나 그러한 전환사채 등을 행사하여 무상 또는 현저히 낮은 비용으로 이익을 이전받은 경우 해당 법인으로부터 직접 이익을 이전받는 것과 경제적 실질이 동일하므로 이에 대하여도 증여세를 과세할 수 있도록 함으로써 변칙적인 증여에 대처하고 증여세 과세의 형평을 추구하는 데에 있는 점, 위 규정들의 문언상 자본시장법상 금융투자업 인가를 받아야 하는 ‘금융투자업자’ 또는 ‘투자매매업자’가 아니라 단지 자본시장법상 인수인으로부터 전환사채 등을 인수취득한 경우라고 규정되어 있는 점, 자본시장법에서 투자매매업자를 포함한 일부 금융투자업자에게 OOO로부터 인가를 받도록 요구하는 목적은 투자자 보호 및 금융투자업의 건전한 육성 등을 위하여 자본시장의 참여자를 규제하는 데에 있으나, 그렇다고 하여 인가를 받지 않고 한 증권 인수 행위 등의 효력이 부인되는 것은 아닌 점 등을 고려하면, 금융감독위원회로부터 금융투자업인가를 받았는지 여부와 무관하게 전환사채 등을 모집· 사모·매출할 때 제삼자에게 그 증권을 취득시킬 목적으로 그 증권의 전부 또는 일부를 취득하거나, 그 증권의 전부 또는 일부에 대하여 이를 취득하는 자가 없는 때에 그 나머지를 취득하는 것을 내용으로 하는 계약을 체결하는 행위를 하는 자로부터 전환사채 등을 인수·취득한 경우에는 자본시장법 제9조 제12항에 따른 인수인으로부터 취득한 것으로 봄이 타당하고, 따라서 상증세법 제40조 제1항 제1호 나목 및 다목, 같은 항 제2호 나목 및 다목에 따라 전환사채 등의 취득 및 행사로 인한 이익에 대하여 증여세를 부과할 수 있다고 판시한 바 있고,

2017년도 세법 개정시에는 이러한 점을 감안하여 상증세법 제40조 제1항 제1호 나목에서 신주인수권의 인수·취득시 “대통령령 으로 정하는 방법으로 인수 취득한 경우를 포함한다”의 단서를 추가하고 및 동법 시행령 제29조 제4항에서 “제40조 제1항 제1호 나목 에서 ‘대통령령으로 정하는 방법으로 인수·취득하는 경우’란 각각 제3자에게 증권을 취득시킬 목적으로 그 증권의 전부 또는 일부를 취득한 자로부터 인수·취득한 경우를 말한다”고 개정하여 실질적으로 인수 행위를 하는 자로부터 인수·취득하는 것을 포함하도록 한 바 있어 제삼자인 청구인에게 신주인수권 증권을 취득시킬 목적으로 쟁점BW를 인수한 금융기관 등은 상증세법 제40조 제1항에 규정된 ‘인수인’에 해당한다.

(2) 청구인의 주장과 달리 우량 코스닥 상장회사인 OOO는 2009년 매출액의 소폭 감소 외에 2014년까지 매년 매출액이 증가하였고, 사채발행 전후의 감사보고서 및 현금흐름표를 확인해도 유동성 위기를 인정할 수 없었으며, 청구인은 비경상적 자금수요로 OOO원의 재고자산이 묶이게 되고 OOO원의 신주인수권부사채 상환자금이 필요하였으며, 시설투자자금 OOO원이 필요하였다고 주장하나, 현금자금 관리목적의 재고자산 과다는 이후 매출발생으로 오히려 현금이 유입될 수 있는 자료이고, 신주인수권부사채 상환자금 OOO원의 경우 실제로 상환에 사용된 금액은 2010년 9월의 OOO원으로 확인되며(차액은 사채권자가 신주인수권 행사시 대용납입으로 영구적으로 미인출), 시설투자자금의 경우 회사규모 및 보유현금, 당기 신규 차입자금, 현금흐름표 등에 의하면 충분히 소화가 가능한 상태로 보이고, 오히려 이러한 재무상태로 인해 OOO원의 투자부동산 구입 및 OOO원의 현금배당 등을 실시하였음이 재무제표 공시자료로 확인되므로 흑자도산 주장도 사실과 다르다.

2010년 당시에 쟁점BW가 유일한 자금조달의 수단이었다는 청구주장의 경우 2010년말 감사보고서의 차입금현황을 보면 쟁점BW 외에도 신규차입금이 존재하고, 기업신용도가 우량하여 신규차입 등이 막혀있지 않아 쟁점BW가 유일한 조달수단이라고 볼 수 없으며, 쟁점BW를 발행하게 된 것은 청구인과 금융기관의 서로 간의 이해관계가 맞물린 결과로서 어느 한쪽의 일방적 요구가 아닌 상호 협의에 따라 발행하게 된 것으로 보이고, 금융기관이 청구인(최대주주)에게 자기지분율OOO 또는 OOO가 아닌 신주인수권의 OOO 상당을 매각하게 된 것도 상호 사전협의나 청구인의 요구에 의한 것이지 산업은행 등의 일방적인 요구에 의한 것이 아니어서 발행조건이 OOO에게 반드시 유리하게 결정된 것은 아니다.

금융기관이나 1차 인수인이 쟁점신주인수권을 매각한 행위가 합리적인 경제행위인지에 대하여 보면, 주가상승으로 큰 수익을 올릴 수 있음에도 취득 당일 청구인에게 쟁점신주인수권을 매각OOO한 행위는 합리적인 경제행위라 볼 수 없고, 공시내용 및 사전협의내용 등과 달리 금융기관이 1차 인수인에 양도한 점, 투자회사인 1차 인수인이 신주인수권 거래과정에서 비합리적인 경제활동을 할 이유가 없는 점 등에 비추어 과세요건을 피하고자 1차 인수인을 임의적으로 거래과정에 추가한 것으로 보인다.

(3) 청구인은 주가상승의 결과가 경영개선 노력 및 우연한 사정에 기인한 것이고, 청구인의 각 행위에는 충분히 합리적인 이유가 있다는 주장이나, OOO는 코스닥 상장법인으로서 사채발행 당일 종가가 OOO원으로 행사가 OOO원보다 높았으며, 회사의 경영전반에 대해 알고 있는 청구인이 주가상승 예상이나 전환시기의 조절 가능 등 신주인수권의 취득을 통하여 시세차익을 얻을 수 있는 상황을 알수 있었다고 보이고, 실제로 쟁점신주인수권을 양도하여 시세차익을 거두었으며, 자녀 및 전 배우자 등에 대한 증여로 개인적인 이득도 취하였음이 확인되는바, 설령 이 건이 상증세법 제40조 제1항 제2호 나목에 따른 증여세 부과대상에 해당하지 아니하는 경우에도 청구인이 쟁점신주인수권의 행사를 통하여 이익을 얻은 사실이 있으므로 상증세법제42조제1항제3호에 따라 증여세를 과세할 수 있는 것이고, 다만, 같은 법 제42조 제3항에서 특수관계인이 아닌 자 간의 거래로서 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 인정되는 경우에는 제1항을 적용하지 아니한다고 하여 과세의 예외규정을 두고 있는데, 앞서 살펴본 바와 같이 ① 쟁점BW 발행 전날 공시자료에서와 같이 대표자의 지위에서 청구인이 쟁점신주인수권 취득이 예정되어 있었던 점, ② 쟁점신주인수권의 발행이 유일한 대안으로 보여지지 않는 점, ③ 쟁점양도인의 거래 조건이 객관적이고 정당한 사유가 있어 보이지 않은 점, ④ OOO의 수출 확대 및 국내 매출 증가의 내부 정보를 청구인은 알고 있었다는 점, ⑤ 주가상승이 일시적으로 외부적인 요인에 의한 동종 업종의 동반 상승이 아니라 내부적인 요인에 의한 국내·외 매출 증대에 기한 상승이었다는 점 등으로 보아 청구인이 쟁점신주인수권을 취득하고 행사하는 과정에서 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 볼 수 없을뿐더러 청구인은 쟁점신주인수권의 인수 및 행사시 발행회사인 OOO의 최대주주(인수시 지분율 OOO, 행사시 지분율 OOO) 및 대표자로서 상증세법상 특수관계인에 해당하므로 제3항의 예외 규정과 무관하게 과세대상(대법원 2014.1.16. 선고2013두19769 판결 참조)이므로 이 건 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

청구인이 쟁점신주인수권을 취득 및 행사·양도하는 과정에서 상증세법 제40조 제1항 제2호 나목에 따른 자기지분초과인수분의 이익을 증여받은 것으로 보아 과세한 처분의 당부

나. 관련 법률

(1) 상속세 및 증여세법 제40조【전환사채 등의 주식전환 등에 따른 이익의 증여】① 전환사채, 신주인수권부사채(신주인수권증권이 분리된 경우에는 신주인수권증권을 말한다) 또는 그 밖의 주식으로 전환ㆍ교환하거나, 주식을 인수할 수 있는 권리가 부여된 사채(이하 이 조에서 "전환사채 등"이라 한다)를 인수ㆍ취득ㆍ양도하거나, 전환사채 등에 의하여 주식으로의 전환ㆍ교환 또는 주식의 인수를 함으로써 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

1. 전환사채 등을 인수·취득함으로써 인수·취득을 한 날에 얻은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 이익

가. 특수관계인으로부터 전환사채 등을 시가보다 낮은 가액으로 취득함으로써 얻은 이익

나. 전환사채 등을 발행한 법인(「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 주권상장법인으로서 같은 법 제9조 제7항에 따른 유가증권의 모집방법(대통령령으로 정하는 경우를 제외한다)으로 전환사채 등을 발행한 법인은 제외한다. 이하 이 항에서 같다)의 최대주주나 그의 특수관계인인 주주가 그 법인으로부터 전환사채등을 시가보다 낮은 가액으로 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수·취득(「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」제9조 제12항에 따른 인수인으로부터 인수·취득한 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 "인수 등"이라 한다)함으로써 얻은 이익

다. 전환사채 등을 발행한 법인의 최대주주의 특수관계인(그 법인의 주주는 제외한다)이 그 법인으로부터 전환사채 등을 시가보다 낮은 가액으로 인수 등을 함으로써 얻은 이익

2. 전환사채 등에 의하여 주식으로의 전환ㆍ교환 또는 주식의 인수를 하거나 전환사채 등을 양도함으로써 얻은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 이익

가. 전환사채 등을 특수관계인으로부터 취득한 경우로서 전환사채 등에 의하여 교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환ㆍ교환 또는 인수 가액(이하 이 항에서 "전환가액 등"이라 한다)을 초과함으로써 얻은 이익

나. 전환사채 등을 발행한 법인의 최대주주나 그의 특수관계인으로서 주주인 자가 그 법인으로부터 전환사채 등을 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수등을 한 경우로서 전환사채 등에 의하여 교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환가액 등을 초과함으로써 얻은 이익

제42조【그 밖의 이익의 증여 등】① 제33조부터 제39조까지, 제39조의2, 제39조의3, 제40조, 제41조, 제41조의3부터 제41조의5까지, 제44조 및 제45조에 따른 증여 외에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이익 으로서 대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 그 이익을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

3. 출자ㆍ감자, 합병(분할합병을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)ㆍ분할, 제40조 제1항에 따른 전환사채 등에 의한 주식의 전환ㆍ인수ㆍ교환(이하 이 조에서 "주식전환 등"이라 한다) 등 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키거나 감소시키는 거래로 얻은 이익 또는 사업 양수ㆍ양도, 사업 교환 및 법인의 조직 변경 등에 의하여 소유지분이나 그 가액이 변동됨에 따라 얻은 이익. 이 경우 그 이익은 주식전환 등의 경우에는 주식전환 등 당시의 주식가액에서 주식전환 등의 가액을 뺀 가액으로 하고, 주식전환 등이 아닌 경우에는 소유지분이나 그 가액의 변동 전ㆍ후 재산의 평가차액으로 한다.

③ 대통령령으로 정하는 특수관계인(이하 이 조에서 "특수관계인"이라 한다)이 아닌 자간의 거래로서 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 인정되는 경우에는 제1항을 적용하지 아니한다.

(2) 상속세 및 증여세법 시행령 제30조【전환사채 등의 주식전환 등에 따른 이익의 계산방법 등】⑤ 법 제40조 제1항의 규정에 의한 이익은 다음 각 호의 구분에 따라 계산한 이익으로 한다.

2. 법 제40조제1항제2호가목부터 다목까지의 규정에 따른 이익: 가목의 가액에서 나목의 가액을 차감한 가액에 다목의 주식수를 곱하여 계산한 가액에서 기획재정부령으로 정하는 바에 따라 계산한 이자손실분 및 제1호에 따른 이익을 차감하여 계산한 금액. 다만, 전환사채 등을 양도한 경우에는 전환사채 등의 양도가액에서 취득가액을 차감한 금액을 초과하지 못한다.

가. 제5항 제1호에 따른 교부받은 주식가액(전환사채 등을 양도한 경우에는 제5항 제2호에 따른 교부받을 주식가액을 말한다)

나. 주식 1주당 전환·교환 또는 인수 가액(이하 이 항에서 "전환가액 등"이라 한다)

다. 교부받은 주식 수(전환사채 등을 양도한 경우에는 교부받을 주식수를 말한다)

⑤ 법 제40조 제1항 제2호에서 “교부받았거나 교부받을 주식가액”이란 다음 각 호의 구분에 따라 계산한 가액을 말한다.

1. 교부받은 주식가액 : 전환사채 등에 의하여 주식으로 전환ㆍ교환하거나 주식을 인수한 경우 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액.

2. 교부받을 주식가액 : 양도일 현재 주식으로의 전환 등이 가능한 전환사채 등을 양도한 경우로서 당해 전환사채 등의 양도일 현재 주식으로 전환 등을 할 경우 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액.

제31조의9【그 밖의 이익의 증여 등】① 법 제42조 제1항 각 호 외의 부분에서 "대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익"이란 다음 각 호의 구분에 따라 계산한 이익을 말한다.

4. 법 제42조 제1항 제3호의 규정 중 주식전환 등의 경우 : 주식전환 등을 할 당시의 주식가액(제30조 제4항 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 계산한 가액을 말한다)에서 주식전환 등의 가액을 차감한 금액이 1억원 이상인 경우의 당해 금액

5. 법 제42조 제1항 제3호의 규정 중 제4호에 해당하지 아니하는 그 밖의 경우 : 소유지분 또는 그 가액의 변동 전후에 있어서 당해 재산의 평가차액이 변동 전 당해 재산가액의 100분의 30 이상이거나 그 금액이 3억원 이상인 경우의 당해 평가차액. 이 경우 당해 평가차액은 다음 각목의 규정에 의하여 계산한다.

가. 지분이 변동된 경우 : (변동 후 지분 － 변동 전 지분) × 지분 변동 후 1주당 가액(제28조 내지 제29조의3의 규정을 준용하여 계산한 가액을 말한다)

나. 평가액이 변동된 경우 : 변동 후 가액 － 변동 전 가액②법 제42조 제1항 제1호 전단에서 "1억원 이상인 재산"이라 함은 법 제4장의 규정에 의하여 평가한 가액이 1억원 이상인 경우의 당해 재산을 말한다.

③ 법 제42조 제3항에서 "대통령령으로 정하는 특수관계인"이란 이익을 얻은 자와 제12조의2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자를 말한다.

④ 법 제42조 제3항에서 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 인정되는 경우는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로 한다.

1. 다음 각 목의 요건을 모두 갖춘 인수합병 거래

가. 「조세특례제한법 시행령」 제5조제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 기업에 대한 인수합병일 것

나. 인수가액 또는 합병가액이 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령」 제176조의5 제1항에 따라 산정한 가액 이내일 것

2. 그 밖에 사회통념에 비추어 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 인정되는 경우

제58조의2【전환사채 등의 평가】② 법 제63조 제1항 제2호에 따른 유가증권 중 제1항에 해당하지 아니하는 전환사채 등 및 신주인수권증서는 다음 각 호의 어느 하나에 따라 평가한 가액으로 하되, 제58조 제1항 제2호 나목 단서에 따라 평가한 가액이 있는 경우에는 해당 가액으로 할 수 있다.

1. 주식으로의 전환 등이 불가능한 기간 중인 경우에는 다음 각 목의 구분에 따라 평가한 가액으로 한다.

가. 신주인수권증권 : 신주인수권부사채의 만기상환금액(만기 전에 발생하는 이자상당액을 포함한다. 이하 이 호에서 같다)을 사채발행이율에 따라 발행 당시의 현재가치로 할인한 가액에서 그 만기상환금액을 금융기관이 보증한 3년 만기회사채의 유통수익률을 고려하여 기획재정부장관이 정하여 고시하는 이자율(이하 이 호에서 "적정할인율"이라 한다)에 따라 발행 당시의 현재가치로 할인한 가액을 뺀 가액. 이 경우 그 가액이 0원 이하인 경우에는 0원으로 한다.

2. 주식으로의 전환 등이 가능한 기간 중인 경우에는 다음 각 목의 구분에 따라 평가한 가액으로 한다.

다. 신주인수권증권 : 제1호 가목의 규정에 의하여 평가한 가액과 당해 신주인수권 증권으로 인수할 수 있는 주식가액에서 제57조 제3항의 규정에 의한 배당차액과 신주인수가액을 차감한 가액 중 큰 금액

(3) 상속세 및 증여세법 시행규칙 제18조의3【전환사채 등의 평가】영 제58조의2 제2항 제1호 가목에서 "기획재정부령으로 정하는 이자율"이란 연간 100분의 8을 말한다.

제10조의2【이자손실분 계산방법】영 30조 제1항 제2호 각 목 외의 부분 본문에서 "기획재정부령으로 정하는 바에 따라 계산한 이자손실분"이란 제1호의 가액에서 제2호의 가액을 차감한 가액을 말한다. 다만, 신주인수권증권에 의하여 전환 등을 한 경우에는 영 제58조의2 제2항 제1호 가목에 따라 평가한 신주인수권증권의 가액을 말한다.

1. 전환사채 등의 만기상환금액을 사채발행이율에 의하여 취득당시의 현재가치로 할인한 금액

2. 전환사채 등의 만기상환금액을 영 제58조의2 제2항 제1호 가목의 규정에 의한 이자율에 의하여 취득당시의 현재가치로 할인한 금액

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인 및 처분청이 제시한 심리자료에 나타난 쟁점BW의 발행 및 거래 경위, 쟁점신주인수권의 처분(증여, 행사, 양도) 경위 등은 아래와 같다.

(가) 청구인은 스마트카드 핵심기술인 IC칩 OS인 COS를 자체 개발하여 금융·통신·공공분야의 스마트카드를 제조·판매하고 있는 OOO의 대표이사 겸 최대주주로 OOO가 2010.6.25. 발행한 쟁점BW의 특징은 <표2>와 같은바, 사채의 명칭 및 종류는 무기명 무보증 분리형 국내 신주인수권부사채로 OOO 등 6개 금융 기관이 전액 인수하였으며, 신주인수증권을 사채에서 분리하여 양도할 수 있고, 권면총액 및 사채발행가액은 OOO원, 사채 상환일은 2014.6.25.이며, 사채인수인과 사채발행인은 2년/2년6개월/3년이 되는 날 각각 사채인수대금의 OOO 범위 내에서 조기상환 청구가 가능하고, 사채의 표면이율은 연 OOO에 만기보장수익율 연 OOO이며, 신주인수권자의 청구에 따라 신주인수증권의 권면금액의 OOO에 해당하는 금액의 납입으로 OOO의 기명식 보통주식을 인수할 수 있고, 행사가액은 OOO원으로 분리가능한 신주인수권의 수는 OOO이며, 행사 청구기간은 사채발행일 후 12개월이 경과한 날부터 상환일의 1개월 전까지로 되어 있다(2011.6.25.～2014.5.24.).

<표2> 쟁점BW 발행 내역

(나) OOO을 제외한 5개 금융기관은 2010.6.25. 보유 신주인수권OOO의 OOO인 OOO주를 1차 인수인(OOO와 OOO)에게 1주당 OOO에 양도하였고, 동 일자에 1차 인수인과 OOO은 쟁점신주인수권OOO을 1주당 OOO에 청구인에게 양도하였다(<표3>의 쟁점신주인수권 거래내역 참조).

<표3> 쟁점신주인수권 거래내역(청구인 취득 내역)

(다) 청구인은 <표4>와 같이 2010.8.27.부터 2014.5.22.까지 쟁점신주인수권 전체를 양도, 증여, 행사하였는바, 쟁점양도에 대해서는 양도소득을 OOO원으로 하여 양도소득세 OOO원을 납부하였고, 쟁점행사에 대해서는 제세를 신고·납부한 사실이 없다.

<표4> 청구인의 쟁점신주인수권 양도,증여,행사 내역

(2) 조사청 조사담당자가 2016년 9월 작성한 OOO의 주식변동 실지조사 종결보고서의 주요 내용은 아래와 같다.

(가) 조사청은 2016.5.18부터 2016.9.9.까지 OOO 발행 BW 신주인수권의 양도 및 주식전환에 따른 수증, 명의신탁 혐의 등에 대하여 OOO의 2009사업연도 및 2011～2014사업연도 주식변동 실지조사를 실시하였다.

(나) 보충조서에 의하면, 청구인이 2010.6.25. 1차 인수인 및 OOO로부터 취득한 쟁점신주인수권 중 쟁점양도분 및 쟁점행사분에 대하여 상증세법 제40조 제1항 제2호에 따른 증여이익을 <표5>와 같이 계산하였고, 쟁점양도 관련 증여이익 과세분OOO에 대하여 양도소득세 필요경비에 가산( 「소득세법 시행령」제163조 제10항 제1호)하여 양도소득을 경정감 대상이다.

<표5> 쟁점양도분 및 쟁점행사분에 대한 증여이익 계산 내역

<지분초과 인수비율>

<지분초과 증여이익>

(3) 청구인의 주요 세부주장 및 관련 증빙 제출 사항은 아래와 같다.

(가) 이 건에 있어 상증세법 제40조 제1항 제2호 나목을 적용하기 위해서는 OOO의 최대주주인 청구인이 쟁점신주인수권을 지분율을 초과하여 직접 취득하거나, 자본시장법상 인수인으로부터 취득하여야 하는 바, 자본시장법 상 인수인이란 증권의 모집ㆍ사모ㆍ매출을 하는 자인 투자매매업자 또는 투자중개업자를 말하고, 인가를 요건으로 하고 있어 금융투자업의 인가를 받은 사실이 없고 증권의 모집ㆍ사모ㆍ매출을 한 사실이 없는 금융기관 및 1차 인수인들의 경우 자본시장법 상 인수인으로 볼 수 없으므로 위 조항에 따라 증여이익을 계산하여 과세한 것은 부당하다. 아울러, 서울고등법원 판결(서울고등법원 2017.7.12. 선고 2016누76154 판결-대법원 상고로 계류 중, 서울고등법원 2016.7.25. 선고 2016누60814 판결 - 확정)에서는 구 상증세법상 제40조 제1항 제2호 나목의 구 자본시장법 상 인수인은 OOO로부터 인가를 받거나 OOO에 등록한 증권회사로 해석하여야 한다고 하고 있고, 심판결정례(조심 2013서4799, 2015.8.26. 외 다수)에서도 신주인수권을 취득한 투자조합이 OOO의 인가를 얻은 자가 아니므로 자본시장법 상 인수인으로 보기 어렵다고 한 바 있다.

(나) 2010년 당시 OOO는 2009년 6월 낙찰받은 OOO 전자 주민증 프로젝트 사업이 현지의 정치적 분쟁으로 무산될 위기에 처한 사실이 있었고, OOO원의 자금이 재고자산에 묶이게 되어 심각한 유동성 위기에 처하였으며, 2009년 이후 OOO의 재무적 투자자로 참여하면서 이사를 파견한 OOO라는 투자전문회사는 OOO의 위기상황을 파악하여 자신이 보유하던 신주인수권부사채의 조기상환을 요구하였고, 제조 자회사에 대한 OOO원 상당의 투자금 마련 요구가 있는 등 당시 긴급한 자금(OOO원 상당)이 필요한 상황이었는데, OOO의 규모(2009년말 자산총액 OOO원 및 매출액 OOO원)에 비해 감당하기 어려운 수준이라 반드시 외부를 통한 자금 조달이 필요한 상황이어서 쟁점BW를 통해 자금 OOO원을 조달하게 되었고 실제로 동 자금은 <표6>과 같이 모두 집행된 사실이 있다.

<표6> 쟁점BW를 통한 조달자금의 집행 내역

아울러 2010년 당시 쟁점BW를 통한 OOO원의 자금 조달이 없었으면 흑자도산을 맞게 될 상황이었는바, 2010사업연도의 재무상황표를 보면 OOO가 매출액 OOO원 및 영업이익 OOO원을 달성한 것은 사실은 있으나, 영업현금흐름은 OOO원으로 집계되는 등 현금 유동성 측면에서는 오히려 적자임이 <표7>의 재무상황표에서 명백하게 확인되고, 이와 같은 현금흐름 경색의 주요 원인은 앞서 언급된 OOO 전자주민증 프로젝트 사업의 무기한 연기로 인한 매출채권 회수 지연과 실제 매출로 이어지지 아니한 재고자산의 증가 때문이었으며,

<표7> 2007～2011사업연도 재무상황표

2010년 초에는 금융위기 이후여서 OOO와 같이 연혁이 짧고 담보가 부족한 IT 업종의 회사들은 은행 대출이 어려웠을 뿐만 아니라 <표8>과 같이 2009년말 기준 외부차입금 OOO이 상환 기일이 짧은 단기부채였고, 2009년의 영업성과가 전년도 대비 감소하였다는 점 때문에 청구외법인의 은행 대출은 매우 제한적이어서 2010년 당시 청구외법인이 OOO 이상의 거액의 차입금을 조달할 수 있었던 수단은 쟁점BW가 유일하였다.

<표8> 총 부채 중 단기차입 비율

(다) 이 건에 있어 금융기관은 BIS 비율 평가를 고려하여 OOO에 쟁점BW 발행을 요구하였고, 안정적인 투자자금 회수를 위한 책임경영의 필요에서 청구인에게 쟁점신주인수권의 취득을 요구하였는바, 실제로 2009년 7월부터 2011년 11월까지 사모방식으로 신주인수권부사채를 취득한 금융기관의 처리 방식을 살펴보면 <표9>와 같이 시중은행의 경우 64건 중 OOO이 BW 발행 당일 신주인수권 전부 또는 일부를 매각하였고, 특히 OOO의 경우 46건 모두 인수 당일 매각하는 등 신주인수권만을 분리하여 최대주주에게 매각하는 방식을 통해 수익률의 조기확보 및 BW 발행회사의 책임경영을 유도하는 것은 관련 업계에서 일반화 된 것이고, 이 건에서만 달리 적용된 것은 아니다.

<표9> BW 발행 및 신주인수권 매각 현황표

(라) 청구인이 인수한 OOO 비율은 OOO의 투자위험도를 고려하여 OOO이 내린 결정으로 동 취득조건을 거부한다면 OOO의 정상화를 위한 자금조달이 어려워질 상황이었고, 청구인에게는 신주인수권의 인수비율을 결정할 수 있는 권한 자체가 존재하지도 않았으며, 그러한 권한이 존재한다는 점을 처분청이 입증한 바도 없는바, 금융기관이 청구인에게 신주인수권의 OOO를 인수하여 줄 것을 요구하였다는 점은 2010.3.4. OOO와 OOO 간에 송수신한 이메일 내용(<표10> 참조) 및 OOO의 쟁점BW 발행 제안서에 최대주주인 청구인에게 신주인수권의 OOO를 매각하는 것이 발행의 조건으로 제시되었다는 기재 사실 등을 통하여 입증된다.

<표10> OOO이 청구인에게 2010.3.4. pm 9:29에 보낸 이메일 내용

(마) 이 건 거래에 1차 인수인이 개입된 이유는 오로지 금융기관의 Plan에 의한 것일 뿐 청구인이 인수 구조를 조각할 권한 자체가 없고, 금융기관과 1차인 수인이 청구인의 증여세 조세회피를 도와줄 어떠한 유인이 존재하지 않는바, OOO을 제외한 5개 금융기관은 “신주인수권을 법인이 아닌 개인에게 매각하지 못한다”는 내규가 있는 것으로 이해하고 있으며, 1차 인수인은 금융기관과 다른 여러가지 업무를 하는 입장이므로 금융기관의 요청에 따라 거래에 참여한 것으로 단지 추정될 뿐, 청구인이 1차 인수인을 금융기관 등에 소개한 사실이 전혀 없고, 특히 1차 인수인은 금융기관으로부터 신주인수권을 매수한 가격과 청구인에게 매도한 가격이 같아 양도차익이 전혀 없고 오히려 OOO원의 증권거래세를 부담하는 손실만을 보았는데, 청구인과 아무런 특수관계가 없는 1차 인수인이 OOO원의 손실을 보면서 까지 청구인의 증여세 회피에 도움을 주었다고 상정하는 것 자체가 합리적인 관점에서 성립될 수 없다.

(바) OOO의 주가는 개발도상국 등을 상대로 하는 국가적 프로젝트(OOO 전자주민증 프로젝트나 OOO의 금융 IC칩 프로젝트) 등 외부 요인에 의하여 급등락 하는 상황이었고, 이는 <표11>의 그래프를 통해서도 확인되며, 오히려 쟁점신주인수권 취득 이후 상당기간은 행사가격 근처에서 머무른 점에서 주가 상승만을 예견하여 쟁점 신주인수권을 인수했다는 처분청의 입장은 타당하지 아니하다.

<표 11> OOO발 특수요인과 주가흐름도

(사) 이 건과 유사한 쟁점에 대하여 인용된 심판례와 기각된 심판례가 각각 다수인데, 그 판단 기준은 우회거래 여부가 핵심이었고, 구체적으로는 (i) 법인이 BW를 발행할 자금상 필요가 있었는지, (ii) BW 외에는 특별한 자금 조달의 수단이 없었는지, (iii) BW를 인수한 금융기관이 최대주주에게 신주인수권 전부 또는 일부를 취득할 것을 요구하였는지 여부 등이었으며, 이 건의 경우, (i) 2010년에 최소 OOO원의 긴급한 자금수요가 있었고 거액의 (-)영업현금흐름이 나타나는 등 OOO의 흑자도산의 위기로 인해 자금이 필요하였으며 (ii) 추가 차입한 OOO원은 너무나 부족한 금액이어서 OOO원의 쟁점BW 외에는 다른 특별한 수단이 없었고 (iii) 신주인수권 취득 비율 OOO 및 1차 인수인의 지정 등 산업은행이 요구한 조건을 을의 위치에 있는 청구인이 OOO를 위하여 받아들인 것이었으므로 심판결정 기준에 비추어 보면 이 건 증여세 과세는 위법하다(조심 2013서4799, 2015.8.26. 외 다수 같은 뜻임).

또한 이 건과 사실관계가 유사한 사건(<표12> 참조)에 대한 최근의 법원 판결(대법원 2017.1.25. 선고 2015두3270판결)에서는 동일한 쟁점에 대하여 우회거래를 인정할 수 없음을 이유로 증여세 과세가 위법하다고 판시한 바 있는데 동 판결 내용과 이 건에 있어서 주요 다툼사항의 비교요약 사항은 <표13>과 같다(판례 상 전환사채, 제1신주인수권, 제2신주인수권 중 비교편의를 위해 제2신주인수권을 기준으로 설명).

<표12> 이 건과 법원판결의 사실관계 비교

<표13> 법원 판결이유와 이 건 심판청구 사안의 비교

(아) 본 사안과 동일한 쟁점에 관한 판례(대전고법 2017.4.13. 선고 2017누20 판결, 서울고법 2017.7.14. 선고 2016누40933 판결 대법원 계류 중)에서 특수관계 성립을 부인하였고, 기획재정부 역시 특수관계 여부는 청구인과 OOO(발행법인)가 아닌 청구인과 다른 주주들의 관계를 보아야 한다고 해석(기획재정부 재산세제과-393, 2018.4.30.)하였는바, 이 건에 있어 청구인은 쟁점신주인수권 취득 시 신주인수권 양도인(OOO등 및 1차 인수인)과 특수관계가 없었고, 신주인수권 행사시에도 OOO의 다른 주주와 특수관계가 없었을 뿐만 아니라 OOO에 대한 지분율이 OOO 미만OOO이었으므로, 쟁점신주인수권의 인수나 행사 시점에 있어 상증법 상 특수관계 요건은 충족되지 아니한다.

(4) 청구인의 세부 주장에 대한 처분청의 주요 답변 사항은 다음과 같다.

(가) 서울행정법원은 이 건과 동일한 쟁점의 사건에서 구 상증세법 제40조 제1항에서 규정한 인수인에 관하여 명시적인 판결을 하였는바(서울행정법원 2016.7.25. 선고 2015구합59266 판결, 서울행정법원 2016.10.28. 선고 2016구합55049 판결 참조), “구 상증세법 제40조 제1항 제1호 나목 및 다목, 같은 항 제2호 나목 및 다목에서 전환사채 등을 발행한 법인의 최대주주의 특수관계인이 그 발행법인으로부터 전환사채 등을 인수취득한 경우에 국한하지 않고 구 자본시장법 제9조 제12항에 따른 인수인으로부터 인수취득한 경우까지 증여세 부과대상으로 하는 입법취지에 대하여 일정한 법인과 특수관계에 있는 자가 증자 등의 자본거래 과정에서 그 법인의 전환사채 등의 인수인으로부터 전환사채 등을 인수취득하거나 그러한 전환사채 등을 행사하여 무상 또는 현저히 낮은 비용으로 이익을 이전받은 경우 해당 법인으로부터 직접 이익을 이전받는 것과 경제적 실질이 동일하므로 이에 대하여도 증여세를 과세할 수 있도록 함으로써 변칙적인 증여에 대처하고 증여세 과세의 형평을 추구하는 데에 있는 점, 위 규정들의 문언상 구 자본시장법상 금융투자업인가를 받아야 하는 ‘금융투자업자’ 또는 ‘투자매매업자’가 아니라 단지 구 자본시장법상 ‘인수인’으로부터 전환사채 등을 인수취득한 경우라고 규정되어 있는 점,

구 자본시장법에서 투자매매업자를 포함한 일부 금융투자업자에게 OOO로부터 인가를 받도록 요구하는 목적은 투자자 보호 및 금융투자업의 건전한 육성 등을 위하여 자본시장의 참여자를 규제하는 데에 있으나, 그렇다고 하여 인가를 받지 않고 한 증권 인수 행위 등의 효력이 부인되는 것은 아닌 점 등을 고려하면, 금융감독위원회로부터 금융투자업인가를 받았는지 여부와 무관하게 전환사채 등을 모집·사모·매출할 때 제삼자에게 그 증권을 취득시킬 목적으로 그 증권의 전부 또는 일부를 취득하거나, 그 증권의 전부 또는 일부에 대하여 이를 취득하는 자가 없는 때에 그 나머지를 취득하는 것을 내용으로 하는 계약을 체결하는 행위를 하는 자로부터 전환사채 등을 인수· 취득한 경우에는 구 자본시장법 제9조 제12항에 따른 인수인으로부터 취득한 것으로 봄이 타당하고, 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 나목 및 다목, 같은 항 제2호 나목 및 다목에 따라 전환사채 등의 취득 및 행사로 인한 이익에 대하여 증여세를 부과할 수 있다고 판단하였다.

추가로 2017년 세법개정시 이러한 점을 감안하여 상증세법 제40조 제1항 1호 나목에서 신주인수권의 인수·취득시 “대통령령으로 정하는 방법으로 인수·취득한 경우를 포함한다”의 단서를 추가하고 및 동법 시행령 제29조 제4항에서 “제40조 제1항 제1호 나목에서 "대통령령으로 정하는 방법으로 인수·취득하는 경우"란 각각 제3자에게 증권을 취득시킬 목적으로 그 증권의 전부 또는 일부를 취득한 자로부터 인수·취득한 경우를 말한다”고 개정하여 ‘실질적으로 인수행위를 하는 자로부터 인수·취득하는 것’을 포함하도록 하였다.

위와 같은 법리에서 청구인이 본건 신주인수권을 취득한 경위 등을 비추어 살펴보면, OOO는 이사회에서 쟁점BW를 사모 방식으로 발행하기로 결정하고 신주인수권의 OOO를 청구인이 인수하는 것으로 금융기관과 사전에 거래조건을 확정한 후 발행 전일인 2010.6.24. 금융감독원에 전자 공시하였으므로, 이미 청구인이 신주인수권을 취득하기로 예정되어 있는 상태에서 쟁점BW의 발행이 이루어졌으며, 2010.6.25. 쟁점BW 체결일과 동일자에 청구인의 신주인수권 매매계약이 체결되었고, 따라서 쟁점BW를 사모로 발행될 때 금융기관 등은 제삼자인 청구인에게 신주인수권을 취득시킬 목적으로 쟁점BW를 취득하는 행위를 하였다고 보아야 하므로 금융기관 등은 상증세법 제40조 제1항에 규정하는 인수인에 해당하는 것이다.

(나) OOO는 우량 코스닥 상장회사로서 매출액이 2009년도에만 유일하게 전년보다 조금 감소했을 뿐 2014년까지 매년 전년보다 큰 폭으로 상승했고 매년 상당금액의 영업이익이 발생하고 현금흐름도 우수했으며, 신주인수권 발행(2010.6.25.)당시 금융감독원에 공시된 2010년 반기 및 2009～ 2010사업연도 재무제표 및 현금흐름표에 의하면 유동성 위기의 흔적을 발견할 수 없고, 청구인은 비경상적 자금수요로 OOO원의 재고자산이 묶이게 되고, OOO원의 신주인수권부사채 상환자금이 필요하였으며, 시설투자자금 OOO원 등이 필요하여 총 OOO원이 필요하였다고 주장하나, 현금자금 관리목적의 재고자산 과다는 이후 매출발생으로 오히려 현금이 유입될 수 있는 자료이며, 3회차 신주인수권부사채 상환자금을 OOO원이라 주장하지만 실제 이에 사용된 금액은 실제 2010년 9월의 OOO원이었음이 확인(차액은 사채권자가 신주인수권 행사시 대용납입으로 영구적으로 미인출)되며, 시설투자자금 등은 회사규모 및 보유현금, 당기 신규차입자금, 현금 흐름표등 재무현황상 충분히 소화가능한 상태였고, 경영자의 의사 결정에 따라 투자시기를 조율할 수 있는 유동적 자금수요로 보이며, 재무제표상 양호한 현금흐름 및 신규 차입자금 등으로 오히려 OOO원 상당의 투자부동산 구입 및 OOO원의 현금배당 등을 하였음이 재무제표 공시자료에 확인되므로 흑자도산 주장은 사실과 다르다.

또한, 2010년말 감사보고서 중 <표14>의 차입금현황을 보면 쟁점BW 외에도 신규차입금이 존재하여 쟁점BW 발행이 유일한 자금조달의 수단이었다고 볼 수 없다.

<표14> OOO 연도별 차입금 현황

(다) <표15>의 쟁점BW 발행조건 제안서(2010.3.4.)에 따르면, 청구인에게 신주인수권의 OOO를 매각하는 것이 발행 조건이고, 2010.6.24. 금융감독원 전자공시자료에 신주인수권 매각 상대방이 청구인인 것으로 매각계획이 공시되었는데, 실제로 청구인은 ‘금융기관’과 ‘1차인수인’을 거쳐 신주인수증권을 사채발행일 당일에 취득한 것으로 보아 쟁점BW의 발행은 청구인의 신주인수권 매수를 예정하고 이루어진 것으로 보이고, OOO는 코스닥 상장주식으로 시장성이 있었으나, 당초부터 사모방식으로 진행하여 일반투자자에게는 매각의사(공모)가 없었다고 보이며, 만약 금융기관이 경영상 책임을 위하여 신주인수권 매수를 강제하였더라도 본인 지분율 수준의 매입(이 경우에는 신주인수권 전환이익의 과세대상이 아님)이면 족할 것이고, 지분율 초과분에 대하여는 다른 매수자를 찾았어야 하나 그러한 노력을 하지 않았으며, 매수자가 없더라도 OOO가 신주인수권을 인수할 수 있었을 것임(신주인수권은 자기주식에 해당하지 아니하며, 행사시에도 상법상 자기주식 취득에 제한이 없음)에도 청구인을 매수자로 예정하여 OOO의 인수비율을 발행조건으로 사전 협의한 것은 청구인의 개인적 이득을 위함이었을 것으로 판단된다.

<표15> 쟁점BW 발행조건 제안서(OOO이 OOO에 제안)

(라) 쟁점BW의 발행 시 신주인수권 인수자에게 유리하게 관련 발행조건이 형성되었으며, 공모에 의하지 아니하고 사모방식으로 진행하여 신주인수권 인수자를 미리 확정하였고, 분리형으로 신주인수권만 인수를 할 수 있게 하여 신주인수권 인수를 쉽게 하였으며, 정해진 인수비율OOO에 따라 쟁점BW를 발행하여 기존 주주들이 신주를 인수받을 수 있는 기회(주주평등의 원칙)를 원천적으로 차단 하였으며, 행사시 주식가치가 희석OOO원 되게 되어 소액주주들의 경제적 이익은 침해되었다.

(마) OOO는 우량한 코스닥 상장회사로서 공개된 감사보고서를 통해 확인이 가능하듯이 매년 큰 폭으로 사업이 성장세에 있었고, 쟁점BW 발행시에도 국내외에 스마트카드 매출계약 및 공급이 꾸준히 발생하고 있었으며, OOO에서 2010년 4월 히든챔피언 기업으로 선정하기도 하였으므로 2010년 6월 발행 당시 금융기관에서 주가상승을 충분히 예견할 수 있었는바, 투자리스크를 줄이고 투자수익율을 조기에 확정하고자 청구인에게 매각하였다는 청구주장은 타당하지 아니하며 더욱이 그런 상황에서 신주인수권의 OOO가 아니라 OOO만 양도한 것은 더욱 납득이 가지 아니한다. 결국 상증세법 제40조 제1항 제2호 나목의 적용 요건인 최대주주가 발행회사로부터 신주인수권을 직접 인수 혹은 인수인으로부터 인수라는 요건을 회피할 요량으로 쟁점BW 발행일인 2010.6.25.에 1차 인수인을 거래과정에 임의적으로 개입시킨 것으로 보인다.

(바) 청구인은 주가상승의 결과가 우연한 것이고, 청구인의 행위에 경제적 합리성이 존재한다는 주장이나, OOO는 코스닥상장법인으로서 쟁점BW 발행일의 종가가 OOO원으로 행사가인 OOO원보다 높았으며, 회사의 경영전반에 대해 알고 있는 청구인이 주가상승이나 전환시기 조절 가능 등 신주인수권의 취득을 통하여 시세차익을 얻을 수 있음을 알 수 있었을 것이고, 실제로도 청구인은 인수한 신주인수권 중 OOO주를 2014년 5월에 쟁점양도하여 양도차익 OOO을 얻은 사실이 있으며, 2014.5.15. 및 2014.5.21.에 자신의 자녀 및 전 배우자 등에게 OOO주를 증여OOO하고 2014.5.30에 행사하게 하는 등 개인적 목적으로 사용하여 사실상 OOO원의 개인적인 이득을 취한 사실이 있으므로 청구주장에 타당성이 있다고 보기 어렵고, 상증세법이 신주인수권 행사에 따른 이익을 규정하면서 상증세법 제40조 제1항의 과세 요건에 최대주주 등을 열거한 것은 외부의 순수한 투자자들과는 다르게 회사내부자들이 얻은 이익에 대하여 과세하려는 명확한 의도가 있기 때문이다.

(사) 이 건은 회사의 재정이 양호한 상황[현금흐름 및 자금수지, 우수한 경영실적, 정상적 사업활동 영위, 고액의 신규투자(임대목적용 빌딩구입) 등]에서 다른 자금조달 경로가 있음에도 사모 분리형 신주인수권부 사채를 발행하여 발행당일 최대주주가 자신의 지분율을 초과하여 신주인수권을 인수하였고 이후 신주인수권을 양도 및 증여하여 개인적인 이익을 얻었으며, 신주인수권을 행사하여 전환이익을 얻었으므로 상증세법 제40조 제1항에 따라 신주인수권 양도 및 전환이익에 대하여 증여세를 과세한 사안으로, 유사 사례에 관하여 최근 심판례 및 법원 판례에서는 순수한 외부투자자들이 얻은 신주인수권 투자이익과는 별개로 부의 무상이전을 막고자 상증세법에 과세대상으로 규정하고 있고, 거래의 관행상 정당한 사유가 없으며, 조세회피를 위한 우회거래로 보아 증여세 과세대상으로 판단한 바 있다.

(5) 이상의 사실관계 및 관련 법률 등을 종합하여 살피건대, 청구인은 OOO가 쟁점신주권 발행당시 비경상적 자금수요로 OOO의 재고자산이 묶이게 되고 OOO원의 신주인수권부사채 상환자금이 필요하였으며, 시설투자자금 OOO이 필요하였다고 주장하나, 상증세법 제40조 제1항에서 전환사채 등을 발행한 법인의 최대 주주나 그의 특수관계인이 그 발행법인으로부터 전환사채 등을 인수, 취득한 경우에 국한하지 않고 자본시장법 제9조 제12항에 따른 인수인으로부터 인수, 취득한 경우까지 증여세 부과대상으로 하는 입법취지가, 일정한 법인과 특수관계에 있는 자가 증자 등의 자본거래과정에서 그 법인의 전환사채 등의 인수인으로부터 전환사채 등을 인수, 취득하거나 그러한 전환사채 등을 행사하여 무상 또는 현저히 낮은 비용으로 이익을 이전받은 경우 해당 법인으로부터 직접 이익을 이전받는 것과 경제적 실질이 동일하므로 이에 대하여도 증여세를 과세할 수 있도록 함으로써 변칙적인 증여에 대처하고 증여세 과세의 형평을 추구하는 데에 있고, 2016년도 세법개정시 기타 경제적 실질이 동일한 인수, 취득에 의한 증여이익도 과세대상에 추가하였으며, 위 조항에 자본시장법상 인수인이라고만 규정하고 있을 뿐 금융투자업인가를 받아야 하는 ‘금융투자업자’ 또는 ‘투자매매업자’로 특정하지 아니한 사실에서 제삼자에게 증권을 취득시킬 목적으로 증권의 전부 또는 일부를 취득한 금융기관 및 1차 인수인이 자본시장법상 인수인에 해당하지 않는다고 보기 어려운 점, 사모방식의 사채발행이나 내부 정보를 이용한 주가상승의 예측 가능, 최대주주의 신주인수권 매수 예정, 유동성 위기로 볼 수 없는 합리적 이유가 있는 때에는 제3자로부터의 신주인수권 취득과정에 조세회피의 목적이 있었다고 할 것인바(대법원 2015.2.12. 선고 2013두24495 판결, 조심 2015서1246, 2015.11.26. 같은 뜻),

이 건의 경우, 코스닥 상장사인 OOO의 쟁점BW 발행시 신용등급이 우량하였을 뿐만 아니라, 2009년도에 매출액이 소폭 감소한 후 2014년까지 매년 매출액이 증가하였고, 현금자금 관리목적의 재고자산 과다는 이후 매출발생으로 오히려 현금이 유입될 수 있는 자료이고, 신주인수권부사채 상환자금 OOO원의 경우 실제로 상환에 사용된 금액은 2010년 9월의 OOO원으로 확인되며(차액은 영구적 미인출), 시설투자 자금의 경우 회사규모 및 보유현금, 당기 신규 차입자금, 현금흐름표 등에 의하면 조달이 가능한 상태로 보이고, 오히려 이러한 재무상태로 인해 OOO원의 투자부동산 구입 및 OOO원의 현금배당 등을 실시 하였음이 재무제표 공시자료로 확인되므로 2010년도에 유일한 자금 조달의 수단으로 쟁점BW의 발행을 통한 외부자금 조달의 필요성이 있었다고 보기 어려운 점, 금융기관이나 1차 인수인의 경우 주가상승으로 큰 수익을 올릴 수 있었음에도 취득 당일 청구인에게 쟁점신주인수권을 매각한 사실에서 여기에 합리적인 경제행위가 있었다고 보기 어려운 점, 쟁점BW 발행조건제안서에 청구인이 대표이사의 지위로 쟁점신주인수권을 취득할 것이 예정되어 있고, OOO의 주가상승이 일시적으로 외부적인 요인에 의한 동종 업종의 동반 상승이 아니라 내부적인 요인에 의한 국내·외 매출증대에 기한 것으로 확인되는 점 등에서 청구인이 신주인수권을 취득하는 과정에 자본시장법상 인수인에 해당하는 금융기관과 1차 인수인이 개입한 것을 조세회피 목적의 우회거래로 판단하고, 쟁점신주인수권 중 자기지분비율을 초과하여 인수한 신주인수권의 양도 및 행사로 인해 발생한 이익을 상증세법 제40조 제1항에 따른 이익으로 증여로 보아 증여세를 부과한 처분에는 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.