2. 항소비용은 각자 부담한다.

피고가 2005. 4. 13. 원고에 때하여 한 2002년 귀숙 양도소득세 161,921,030원(신고불성실ㆍ납부불성실 가산세 포함)의 부과처분을 취소한다.

2. 항소취지

가. 원고 : 제1심 판결 종 원고 패소부분을 취소한다. 피고가 2005. 4. 13. 원고에 대하여 한 2002년 귀속 양도소득세 89,299,476원의 부과처분을 취소한다.

나. 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고，그 취소부분에 대한 원고의 청 구를 기각한다，

다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나，갑제1 내지 5，11，13，14，18， 19，57，58，59호증，갑제33호증의 1，2，을제1호증의 1，2, 을제2，5，7，8，9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

가. 원고와 이○진 등의 상가분양계약

원고는 2001. 7. 13. 이○진，임○호 동(이하 이○진 등이라 한다)과 사이에 임○호가 이○진 소유의 부산 북구 ○○동 ○○○○-1 지상에 신축할 예정인 ○○○○○센터 건물 중 1층 170평(이하 이 사건 건물이라 한다. 임○호는 2001. 6. 11. 이○진으로부터 위 건물 부지 및 건물 신축공사에 관한 모든 권한과 책임을 위임받았음)에 관하여 아래와 같은 내용의 상가분양계약을 체결하고， 그 무렵 계약금으로 200,000,000원을 이○진 등에게 지급하였다.

① 계약의 목적 : 원고는 이○진으로부터 이 사건 건물을 매수하는 것을 조건으로 하여 제3자에게 재분양 할 수 있다(계약서 제1조).

② 분양가격 : 평당 12，000，000원을 기준으로 산정한 2,040,000,000원(부가세제외) 으로 하되， 면적의 증감이 있는 경우 이를 정산한다(계약서 모두사실, 제2조, 제9조).

③ 분양대금 지급방법 : 계약금은 즉시 지급하고， 잔금 1,840,000,000원은 준공시 부터 1월 내에 50% 이상을 지급한다(계약서 제3조).

④ 원고의 재분양권 : 원고는 이 사건 건물에 대하여 독자적으로 정한 조건과 비용으로 제3자에게 재분양할 수 있고，이○진은 이에 필요한 모든 조치를 제공한다(계약서 제4조).

⑤ 재분양계약의 당사자 : 원고가 이 사건 건물을 제3자에게 재분양하는 경우 이 성진이 원고의 입회하에 분양계약의 당사자가 되어 계약을 체결한다(계약서 제5조).

⑥ 분양대금 및 재분양대금 정산방법 : 재분양대금은 이○진이 이를 수령하여 원고의 이○진에 대한 분양대금채무의 변제에 충당하되，재분양대금의 평당가격이 분양 가격을 초과하는 경우에는 이○진은 재분양대금이 입금될 때마다 분양가격과의 차액을 원고에게 분양수수료로 지급한다(계약서 제3조 특칙，제5조，제6조).

나. 그러나 2001. 9.경 이 사건 건물 신축공사의 시공회사가 공사대금을 지급받지 못 하여 공사를 중단하자， 갈은 달 23. 이○진 등은 위 시공회사와의 사이에 위 분양대금으로 받은 계약금과 중도금 중 20%는 이○진에 대한 이 사건 건물 부지대급으로 지급 하고 나머지는 공사대금으로 지급하기로 약정하면서 원고 측과는 이○진이 지급하여야 할 위 분양계약에 기한 분양차액 지급을 미루기로 하였다.

다. 이 사건 건물 중 101호에 관한 임대차계약

"(1) 원고는 주식회사 부산은행(이하 부산은행이라 한다)과 사이에 이 사건 건물 중 101호(492.44㎡，149.114펑，이하 101호라 한다)에 관하여 임대차계약을 체결하기로 합 의하여 이를 이○진에게 통보하였다.",(2) 이에 이○진윤 2001. 11. 20. 부산은행과 사이에 101호에 관하여 원고가 정한 계약내용대로 임대보증금을 1，965,000,000원(평당가격이 1,317만원을 상회하여 분양가 격과의 차액 발생)으로 하는 임대차계약을 체결하고 그 무렵 부산은행으로부터 계약금 393,000,000원을 수령하였으나， 위 계약금 중 분양차액금을 원고에게 지급하지 아니하 였다.

라. 이사건건물중102호에관한분양계약

"(1) 원고는 박○수와 사이에 이 사건 건물 중 102호(l03.06㎡，31.98평，이하 102호라 한다)에 관하여 분양계약을 체결하기로 합의하여 이률 이○진에게 통보하였다.",(2) 이에 이○진 등은 공동매도인으로서 2002. 1. 6. 박○수와 사이에 102호에 관하여 역시 원고가 정한 계약내용대로 분양가격을 725，000，000원(부가세별도， 평당가격 이 2,267만원을 상회하여 분양가격과의 차액 발생)으로 하는 분양계약을 체결하고 다음날 계약금 145，000，000원을 수령 하고， 2002. 3. 30. 중도금 145,000,000원을 수령 하였으나， 위 계약금 및 중도금에서 원고에게 지급하여야 할 분양차액을 지급하지 아니하였다.

마. 원고와 이○진 등과 사이의 정산합의와 원고의 101호에 관한 소유권취득

(1) 그리하여 원고와 이○진 등은 2002. 8. 19. 이 사건 건물의 엄대， 재분양으로 인한 분양차액과 관련하여 다음과 같은 내용으로 정산합의를 하였다.

① 이○진 등이 원고에게 지급하여야 할 정산금은 101호의 보증금 차액 175,680,000원(149.11평을 평당가격 12,000,000원으로 계산한 1,789,320,000원과 보증 금 1,965,000,000원과의 차액)，102호의 분양금 차액 191,820,000원， 원고가 지급한 분양대행계약금 200,000,000원，1층 및 401호 등의 분양대행수수료잔액 46,548,000원, 1 층 104호 위약금 중 50%에 상당하는 16,500,000원 등 합계 630,548,000원이다.

② 위 정산금 중 214，328，000원은 부산은행으로부터 보증금 잔액이 입금되는 즉 시 이○진 퉁이 원고에게 지급하고， 나머지 416,220,000원은 원고가 102호의 수분양자 인 박○수로부터 직접 수령한다.

(2) 당시 이○진 등이 정산금으로 사용할 수 있는 자금은 부산은행으로부터 받은 보증금 잔금 1,572,000,000원 중 이○진의 부산은행에 대한 대출금 1,357,672,000원을 공제한 나머지 214,328,000원과，102호 분양대금 중 잔금 416,220,000원 합계 630,548,000원이었고 그 중 101호 보증금 차액，분양대행계약금, 분양대행수수료， 위약금 등을 공제하고 나머지 191,820,000원이 102호의 분양금 차액으로 정해졌다.

(3) 그 후 원고는 이○진과 부산은행 사이에 101호에 관하여 체결된 임대차계약상 의 임대인의 지위를 양수하여 부산은행과 사이에 종전 임대차계약과 통일한 내용으로 임대차계약을 체결하고 101호에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 부 산은행으로부터 임대보증금 잔액 1,572,000,000원을 수령하여 그 중 원고의 몫으로 하 기로 정산합의된 214,328,000원을 공제한 나머지 1,357,672,000원을 이○진 등에게 지급하였다.

(4) 그리고 원고는 2002. 9. 25. 102호 수분양자인 박○수로부터 분양잔금 399,760,000원(분양계약상 잔금은 435,000,000원이나 분양면적 감소로 제1차로 416,220,000원으로 감액되었다가 위 정산합의 후 분양면적이 31.152평으로 확정되자

최종적으로 399,760,000원으로 감액되었음)을 수령하였다.

바，피고의 양도소득세 부과처분

(1) 피고는， 원고가 102호의 분양권을 이○진 등으로부터 383,760,000원(분양평수

31.98평ㆍ평당 분양가 12，000，000원)에 취득하여 박○수에게 706.220.000원(계약금 290.000.000원 + 제 l차로 감액 된 잔금 416.220.000원)에 양도함으로써 322，460,000원 의 양도차익을 얻었음에도 양도소득세를 신고，납부하지 아니하였다는 이유로，2005. 4. 13. 원고에 대하여 2002년 귀속 양도소득세 165,233,740원(신고불성실ㆍ납부불성실 가산세 포함)을 결정ㆍ고지하였다.

(2) 그 후 원고의 청구에 따라 개시된 국세심판절차에서 '102호의 최종 분양면적이 31.152평으로 확정되어 박○수에 대한 분양대금이 689,760,000원으로 감액되었으로,양도가액은 689,760,000원， 취득가액은 373,824,000원(분양평수 31.152평ㆍ평당 분양 가 12,000,000원)으로 하여 그 과세표준 및 세액을 경정하라'는 내용의 결정이 내려지자， 피고는 2006. 9. 18. 위 결정에 따라 양도소득세를 161，921，030원으로 감액ㆍ경정 하였다(이하 위와 같이 감액ㆍ경정된 2005. 4. 13.자 양도소득세 부과처분을 이 사건 처분이라 한다).

2. 이 사건 처분의 적법여부 가. 당사자의 주장

피고는， 이 사건 처분은 관계법령 및 그 처분사유에 비추어 적법하다고 주장하고， 이에 대하여 원고는，①102호에 관하여 원고는 이○진 등으로부터 분양권을 취득하여 박○수에게 양도한 것이 아니라 이○진 등을 위하여 분양대행을 하고 그 수수료를 취 득한 것에 불과하므로 그로 인한 소득은 양도소득세의 부과대상이 될 수 없어 이 사건 처분은 위법하고，(2) 가사 그렇지 않다 하더라도 자신은 102호의 분양과 관련하여 어 떠한 이익도 취득하지 아니하였으므로 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.

나. 관계법령

구 소득세법 제94조 (양도소득의 범위)

구 소득세법 제95조 (양도소득금액)

구 소득세법 제96조 (양도가액)

구 소득세법 제97조 (양도소득의 필요경비계산)

구 소득세법 제98조 (양도 또는 취득의 시기)

구 소득세법 제100조 (양도차익의 산정)

구 소득세법 제103조 (양도소득기본공제)

구 소득세법 제104조 (양도소득세의 세율)

구 소득세법 제114조 (양도소득과세표준과 세액의 결정ㆍ경정 및 통지)

구 소득세법 제115조 (양도소득세에 대한 가산세)

소득세법 시행령 제162조 (양도 또는 취득의 시기)

소득세법 시행령 제178조 (양도소득세에 대한 가산세의 계산)

다.판단

(1) 원고가 102호를 박○수에게 분양한 행위의 법적 성질

살피건대， 분양대행이라 함은 분양업자를 위하여 분양을 대행하는 것으로 분양 자체로 인한 수익은 분양업자에게 귀속되고 분양대행자는 분양업자로부터 일정액의 수수료를 받는 것임에 비하여， 분양권의 양도라 함은 건물을 분양받은 사람이 그 지위를 다른 사람에게 양도하여 그 양도로 인한 이익을 자기에게 귀속시키는 것을 말한다.

앞서 인정한 바와 같은， 원고와 이○진 등의 2001. 7. 13.자 상가분양계약의 내 용 즉，① 원고가 매수를 조건으로 하여 제3자에게 재분양할 수 있다고 약정한 점，② 원고가 제3자에게 재분양하는 경우 그 분양조건은 원고와 이○진 등의 상가분양계약의 내용과 관계없이 원고가 독자적으로 정할 수 있는 점，③ 원고는 제3자와 사이의 분양 대금의 액수와 상관없이 이○진 등에게 분양대금으로 2,040,000,000원을 지급하고 제3 자와의 분양대금이 위 금원을 초과하는 경우 그 초과금은 원고의 수익이 되는 점 등과 실제로 원고는 이○진 등과 체결한 위 상가분양계약에 기하여 박○수에게 102호를 분 양한 점 등을 종합해보면， 원고가 102호를 박○수에게 분양한 것은 이○진을 위하여 분양대행을 한 것이 아니라 분양권을 양도한 것으로 봄이 상당하다.

따라서이로인한원고의수익은양도소득세의부과대상이라할것이므로，원고

의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 102호 분양권의 양도차익 산정

(가) 양도차익은 양도가액에서 취득가액 등의 필요경비를 공제하여 계산하고，구 소득세법(2002. 12. 18. 법률 제6781호로 개정되기 전의 것，이하 법이라 한다) 제96조 제1항 제2호， 제97조 제1항 제1호에 의하면 자산의 양도가액 및 취득가액은 당해 자산 의 양도 및 취득 당시의 기준시가에 의하는 것이 원칙이나， 당해 자산이 부동산을 취득할 수 있는 권리인 경우에는 실지 거래가액에 의하여 산정하도록 규정하고 있다.

살피건대， 앞서 인정한 사실에 의하면, 102호 분양권(이하 102호라고만 한다) 의 취득가액은 383,760,000원이고，양도가액은 725,000,000원이었으나 706,220,000원(= 계약금 290,000,000원 + 제1차로 감액 된 잔금 416,220,000원)으로 감액 되었으니 ，102 호의 양도차익은 일단 위 양도가액에서 취득가액을 공제한 322,460,000원이 된다.

그런데， 원고와 이○진 등은 2002. 8. 19. 분양차액 지급과 관련한 정산합의를 하면서 102호의 분양금 차액을 191，820，000원으로 감액하기로 하고， 102호 양도대금 중 잔금 416，220，000원을 원고가 직접 박○수로부터 수령하기로 약정하였음은 앞서 본 바와 같고，이러한 약정은 원고가 박○수로부터 416,220,000원을 직접 수령함에 따 라 102호의 양도대금이 706,220,000원이 됨을 전제로 하여，정산약정상 원고가 지급받기로 한 분양차액 191，820,000원과 원래 102호의 양도로 원고가 지급받을 수 있었던 분양차익 322，460,000원의 차액 인 130,640,000원(= 322，460，000원 - 191,820,000원)을 이○진 등에게 귀속시킨다는 것으로 해석함이 상당하므로， 이로써 원고가 이○진 등으로부터 분양받은 102호의 분양대금 즉 취득가액은 위 금액만큼 증가하는 셈이 되어 514，400,000원(= 383,760,000원 + 130,640,000원)이 된다.

한편，원고는 2008. 9. 25. 원래 박○수로부터 102호의 양도대금의 잔금으로 416，220,000원을 수령하기로 하였으나， 102후의 분양면적이 31.152평으로 확정됨에 따 라 최종적으로 갑액된 399，760，000원을 수령하였으므로， 그에 따라 원고와 이○진 등이 다시 정산을 하였다는 특별한 사정이 없는 한， 102호의 양도가액은 689，760,000원 (= 290,000,000원 + 399,760,000원)이 된다. 따라서，102호의 양도에 따른 양도차익은 양도가액에서 취득가액을 공제한 175,360,000원(= 689,760,000원 - 514,400,000원)이 된다.

(나) 이에 대하여 원고는 원고가 분양계약시 지급한 계약금 200,000,000원，원고가 이○진 등을 대신하여 변제한 채무금, 이 사건 건물 중 104호에 대한 위약금 중 원고가 부담해야 할 16，500，000원， 분양대행 수수료잔액 46,548,000원， 원고가 박○수 대신에 납부한 부가가치세 19,760,000원 등을 이○진 등으로부터 반환받아야 하는데 이 를 지급받지 못하여 결국 102호의 취득가액이 그만큼 증가한 셈이 되고， 이를 취득가액에 산입하여 양도가액에서 공제하면 양도차익은 없고，또한 101호와 같이 계산을 하 면 오히려 134,480,000원 상당의 손해를 보았으므로 결국 102호와 관련해서도 이익을 취득한 바가 없다고 주장한다.

살피건대，앞서 본 바와 같이 원고는 이○진 등과의 정산약정시 위 계약금，

분양대행 수수료잔액，위약금 등을 102호의 분양차액과는 별도로 반환받기로 하였고，가사 이를 반환받지 못하였다고 하여 102호의 양도차익에서 공제할 것은 아니며，이 사건 처분은 102호의 양도차익에 대하여 부파된 것이므로，소득과 필요경비 등을 101 호와 같이 계산할 것도 아니다. 또한 앞서 본 바와 같이 원고와 박○수 사이의 분양계 약상의 대급에 위 부가가치세가 포함되어 있지 않으므로 원고가 이를 대납하였다고 하더라도 양도가액에서 공제할 것은 아니고，설령 위 분양대금에 부가가치세가 포함되어 았었다고 하더라도 양도가액에서 공제할 필요경비에 해당한다고 보기 어렵다.

따라서，원고의 위 주장은 이유 없다.

(다) 또한 원고는， 박○수로부터 102호의 분양잔금 399,760,000원을 지급받아 그 중 100,000,000원을 임○호에게 반환하였으므로 위 100,000,000원도 양도차익에서 공제하여야 한다고 주장하므로 살피건대，갑제5, 22，35호증의 각 기재와 당심 증인 이찬 석의 증언，제1섭 법원의 주식회사 부산은행 어방지점장에 대한 각 사실조회촉탁결과 에 의하면，원고는 2002. 9. 25. 102호 수분양자인 박○수로부터 분양잔금 399，760，000 원을 송금받아 같은 날 입경호가 동석한 자리에서 그 중 100,000,000원을 이 사건 건 물 신축공사 시공회사 대표인 이○석의 요청에 따라 통인에게 지급한 사실은 인정할 수 있으나， 앞서 본 인정사실에 의하더라도 102호의 분양차액 191,820,000원은 원고와 이○진 등의 정산합의에 의하여 일단 원고에게 귀속된 것이고， 원고가 이○석과 별도의 합의를 함에 따라 위 시공회사에게 100,000,000원을 지급한 것이어서 이를 양도차익에서 공제할 것은 아니므로，원고의 위 주장 역시 이유 없다.

(라) 원고는 또한 분양계약 당시 분양면적 평당가격을 12，000，000원으로 정한 것 은 이 사건 건물 1층 전부에 대한 가액을 염두에 둔 것이지 102호의 분양대금 기준으 로 정한 것이 아니므로， 위 건물 중 가장 위치가 좋은 102호는 그보다 높은 평당가격 으로 계산되어야 한다는 취지로 주장하나，앞서 본 바와 같이 2001. 7. 13. 분양계약 당시 102호의 분양대금을 평당 12,000,000원으로 정한 것은 분명하므로，이에 반하는 원고의 위 주장은 이유 없다.

(3) 정당한 양도소득세액

나아가 양도차익 175,360,000원을 기준으로 하여 정당한 양도소득세의 세액을 산정하면，아래 계산내역과 같이 89,299,476원이 된다.

[계산내역]

㉮ 양도차익 : 175,360,000원

㉯ 장기보유특별공제 :0원(3년 미만 보유)

㉰ 양도소득금액 : 175,360,000원

㉱ 양도소득기본공제 : 2,500,000원

㉲ 과세표준 : 172,860,000원{= ㉰ - ㉱}

㉳ 산출세액 : 62,229,600원{= ㉲x 세율 36/100}

㉴ 신고불성실 가산세 : 6,222,960원{=㉳x 10/100}

㉵ 납부불성실 가산세 : 20,846,916원{= ㉳ × 납부지연일 670일 x 5/10000}

㉶ 결정세액 : 89,299，476원{= ㉳+ ㉴ + ㉵)}

㉷ 기납부세액 :0원

㉸ 고지세액 : 89,299,476원

따라서 이 사건 처분 중 위 89，299，476원을 초과하는 부분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면，원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구 는 이유 없어 이를 기각할 것인바，제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고와 피고의 항소는 모두 이유 없어 이를 기각한다.