2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 당심에서의 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 원고가 부담한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 제2쪽 5행의 “2009. 6. 28. 충남 연기군 금남면 (주소 생략)의 축사 및 창고 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다.) 현장에서 건축주 피고보조참가인에게 고용되어”를 “2009. 7. 3. 건축주 피고보조참가인이 시공하던 충남 연기군 금남면 (주소 생략) 소재 축사 및 창고 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다) 현장에서”로, 제2쪽 18, 19행의 “위의 요양승인처분을 취소하는 내용의 주문 기재 이 사건 처분을 하였다”를 “위 요양승인을 취소하는 내용의 요양급여불승인 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다”로 각 고치고, 제2쪽 마지막행의 “갑 제1호증,” 다음에 “제2호증의 1, 3,”을 추가하는 외에는 제1심 판결 이유 해당란 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 공사는 건축허가서상 용도 및 구조를 기준으로 하여 노동부고시인「건설업자가 아닌 자가 시공하는 건설공사의 총공사금액 산정에 관한 규정」에 따라 총공사금액을 산정하면 그 금액이 2천만 원을 초과하므로 산재보험의 당연적용 대상에 해당한다고 할 것인데도, 피고는 이 사건 공사가 당초부터 벽이 없는 건축물을 시공하는 공사였다는 이유로 위 노동부고시 표준단가의 30%만을 적용하여 이를 총공사금액 2천만 원 미만의 산재보험 당연적용 대상이 아닌 공사로 보고 이 사건 처분을 하였는바, 잘못된 총공사금액 산정을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

나. 관계 법령

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 해당란 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

다. 판단

1) 산업재해보상보험법 제6조 및 같은 법 시행령 제2조 제1항 제3호 가.문에 의하면 건설산업기본법에 의한 건설업자 등이 아닌 자가 시공하는 공사 중 총공사금액이 2천만 원 미만인 공사는 산재보험 당연적용 대상에서 제외하도록 정해져 있으므로, 이 사건 공사가 산재보험 당연적용 대상에 해당하기 위하여는 그 총공사금액이 2천만 원 이상이어야 할 것이다(처분의 경위를 보면 피고는 피고보조참가인이 건설산업기본법에 의한 건설업자가 아니라는 사실을 전제로 이 사건 처분을 한 것으로 보이는데 원고는 이 점에 대하여는 명백히 다투지 않고 있다).

그런데, 피고보조참가인과 같이 건설업자가 아닌 자가 시공하는 공사의 경우에는 그 총공사금액을 객관적으로 산정하기에 어려움이 있어 노동부고시인「건설업자가 아닌 자가 시공하는 건설공사의 총공사금액 산정에 관한 규정」으로 건축물의 용도 및 구조에 따른 ‘표준단가’를 정하고 여기에 연면적을 환산함으로써 총공사금액을 산정할 수 있도록 하고 있는바, 위 노동부고시가 비록 노동부장관의 고시 형식으로 되어 있지만 이는 산업재해보상보험법 제6조 , 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령 제2조 제1항 제2호 단서의 위임에 따라 그 법령규정의 내용을 보충하면서 그와 결합하여 대외적 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다고 할 것이므로, 이 사건 공사 역시 위 노동부고시에 따라 산정된 총공사금액이 2천만 원 이상일 경우에는 산재보험 당연적용 대상에 해당된다.

2) 이 사건 공사의 총공사금액이 2천만 원 이상에 해당되는지 여부

을 제5호증의 기재에 의하면 피고보조참가인이 2008. 8. 14. 이 사건 공사에 관하여 연기군수로부터 연면적 98㎡의 경량철골구조 창고시설 1동(벽체 있음) 및 연면적 129.5㎡의 강파이프구조 축사 1동(벽체 없음)을 각 신축하는 내용의 건축허가를 받은 사실이 인정되고, 위 노동부고시 제6조 제1항은 건설공사의 총공사금액을 표준단가에 건축허가서상 연면적을 곱하여 산정하도록 정하고 있는바, 위 건축허가서를 기준으로 하여 원고가 주장하는 착공시기인 2009. 5월경 시행 중이던 위 노동부고시(제2008-96호)에 따라 총공사금액을 산정하면 총 25,048,450원{= 창고 22,834,000원(연면적 98㎡ × 표준단가 233,000원) + 축사 2,214,450원(연면적 129.5㎡ × 벽체 없는 경우의 표준단가 17,100원)}이 산출되기는 한다.

그러나, 산업재해보상보험법, 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률, 위 법률의 각 시행령이 근로자 보호의 이념 아래 산재보험관계 성립에 있어 강제가입주의, 실질주의를 채택하여 원칙적으로 사업주의 가입의사 여부, 보험료 납부 여부와 관계없이 산재보험의 적용범위를 확대하면서도 일정 규모 이하 사업장의 경우에는 이를 적용제외 사업으로 정하고 있는 점, 총공사금액이 2천만 원 미만인 건설공사라도 이후 사실상의 설계변경으로 총공사금액이 2천만 원 이상이 되면 그때부터 이를 산재보험 적용대상으로 하도록 규정함으로써 산재보험 적용대상의 결정에 있어 행정청의 허가사항 뿐 아니라 실제 건축상황도 고려하도록 한 점, 위 노동부고시의 문언 자체에 의하더라도 건축허가서를 기준으로 하도록 한 부분은 연면적일 뿐 표준단가가 아니며 실제로도 연면적이 건축허가 여부와 관련하여 중요 사항인 반면 건축물의 용도가 창고일 경우 그 벽체 유무는 건축허가 여부를 좌우할만한 사항이 아니라고 보이는 점 등에 비추어 보면, 당해 공사가 산재보험의 당연적용 대상인지 여부를 결정하기 위하여 그 총공사금액을 산정함에 있어서는 건축허가서상의 연면적 외에도 공사도급계약 및 실제 공사내용 등을 종합적으로 고려함이 상당하고, 만약 건축주가 당초부터 건축허가서와는 달리 벽체 없는 형태의 건축물을 시공하고자 계획하였음이 분명하며 이후 실제로 건축주의 의도대로 벽이 없는 형태로 건축되었다면 그 총공사금액은 당초 건축주의 계획 및 이후 구체화된 실제 건축물의 형태를 기준으로 한 표준단가에 연면적을 환산하여 산정하는 것이 법령의 취지에 부합한다고 할 것이다.

이 사건에 관하여 보건대, 을 제2호증, 제3호증의 1, 2, 제4, 6호증의 각 기재, 제1심 법원의 중앙행정심판위원회에 대한 문서송부촉탁 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, ①피고보조참가인은 ○○건축사사무소에 이 사건 공사의 건축허가 신청을 위한 설계도 작성을 의뢰하면서 면적과 용도에 관한 사항만을 고지하였을 뿐 구체적인 구조와 형태를 지정하지는 아니하였던 사실, ②피고보조참가인은 건축허가를 받고 바닥공사 등을 직접 시공한 다음 2009. 6월경 소외 1과 사이에 이 사건 공사 중 지붕 및 골조 공사에 관한 노무도급계약을 체결하였는데 위 노무도급계약은 파이프를 세워 지붕을 올리고 내부에 파이프 칸막이를 하는 공사에 관한 것으로서 그 약정 공사대금이 290만 원이었던 사실, ③원고는 소외 1의 요청에 의하여 이 사건 공사 현장에서 일하다가 2009. 7. 3. 추락하여 상해를 입게 된 사실, ④피고보조참가인은 위 사고 당일 피고 직원과의 문답에서 ‘축사와 창고 모두 벽체가 없는 건축물로 시공하고 있다’고 진술하였고, 이후 2009. 10. 22. 피고 직원과의 문답에서도 ‘이 사건 공사 부지가 개발제한지역에 위치하여 축사허가에 면적 제한이 있었기에 일단 허가를 받기 위해 각 동의 축사 및 창고를 신축하겠다는 내용의 건축허가를 신청한 것이다, 설계를 의뢰하면서 용도를 창고로 지정하였을 뿐 벽을 세우겠다는 요청을 한 적은 없다, 완성된 설계도가 나온 후 위 건축사사무소 소외 2 실장에게 창고를 벽체 없이 시공할 것이라고 말했더니 소외 2 실장이 벽의 유무는 상관 없고 나중에 변경해서 준공을 받으면 된다고 답변하였다, 창고는 농기구나 트럭 등이 들어가는 용도로 사용할 예정이기에 벽체가 있으면 사용이 불편하다’는 취지로 진술한 사실, ⑤위 소외 2 실장 역시 피고 직원과의 문답과정에서 완성된 설계도가 나온 후 피고보조참가인이 설계도에 따라 그대로 시공하지는 않을 것이라고 말하는 것을 들었다고 진술한 사실, ⑥이후 피고보조참가인은 2010. 6월경 설계변경을 거쳐 주구조가 강파이프조이고 벽체는 없는 형태의 창고 및 축사(연면적 변경 없음)를 건축하고 2010. 8. 9. 사용승인을 받은 사실이 각 인정되고, 여기에 원고의 사고 당일 있었던 피고보조참가인의 진술은 아직 당사자간 이해관계가 분명히 드러나지 아니한 상태에서 이루어진 진술로서 상당히 신빙성이 있다고 볼 수 있는 점, 이후 피고보조참가인의 진술이 일관될 뿐 아니라 벽체 없는 형태의 창고를 건축하게 된 경위에 관하여 합리적인 설명을 제시하고 있는 점, 건축사사무소 직원의 진술 역시 피고보조참가인의 진술에 부합하는 점 등을 더하여 보면, 피고보조참가인이 이 사건 공사에 관한 건축허가를 받을 당시부터 벽체가 없는 형태의 창고 및 축사를 건축할 계획이었음을 넉넉히 추인할 수 있으며 이후 실제로도 벽체가 없는 형태의 건물을 건축하였음을 알 수 있다.

따라서, 이 사건 공사가 산재보험 당연적용 대상인지 여부는 피고보조참가인의 당초 의도에 따라 실제로 건축된 벽이 없는 창고 및 축사의 표준단가에 연면적을 환산하여 산정한 총공사금액을 기준으로 결정하여야 할 것인바, 실제 시공된 벽이 없는 창고 및 축사를 기준으로 하여 위 노동부고시에 따라 총공사금액을 산정하여 보면 2천만 원에 미치지 못하는 총 5,154,450원{= 창고 2,940,000원(연면적 98㎡ × 벽체 없는 경우의 표준단가 30,000원) + 축사 2,214,450원(연면적 129.5㎡ × 벽체 없는 경우의 표준단가 17,100원)}이 산출되고, 달리 이 사건 공사의 총공사금액이 2천만 원 이상임을 인정할 근거자료가 없으므로, 원고의 주장은 받아들일 수 없다(제1심은 산재보험 당연적용 여부가 공사시작부터 미리 정해지지 않을 경우 근로자의 지위가 불안해지며 직업선택의 자유도 침해할 우려가 있다는 취지로 판단하였고 이는 원론적으로 수긍이 가능하나, 이 사건처럼 건축허가서상 설계도와 실제 공사내용의 차이점이 분명하여 근로자 입장에서 실제 공사내용을 인지할 수 있었던 경우에까지 위 논리를 그대로 적용하기는 어렵다고 판단되고, 나아가 실제로 건설업자가 아닌 자가 시공하는 소규모 현장의 근로자에게 건축허가서상 설계도를 기준으로 한 산재보험 적용 여부 관련 정보가 미리 제공될 가능성도 적어 보인다).

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.