2. 소송비용은 피고가 부담한다.

"가. 원고들은 주식회사 XX(이하소외 회사'라 한다)의 주주로서, 소외 회사의 보통주를 각 보유(원고 이AA 811,562주, 원고 이BB 44,905주, 원고 박CC 12,656주, 원고 이DD 4,623주 각 보유, 이하 원고들의 보유주식을이 사건 각 주식'이라 한다)를 각 보유하다가 2008. 2. 1. 이 사건 각 주식을 양도하였다.", "나. 원고들은 소외 회사를 중소기업으로 보고 중소기업 주식 양도에 따른 세율(10%)을 적용하여 2008년 귀속 양도소득세를 신고・납부하였으나, 피고는 소외 회사의 해당 업종이 한국표준산업분류상상품중개업'에 해당하고 상시 근로자 수가 100명 이상이어서 중소기업에 해당하지 않는다는 국세청의 감사지적에 따라, 소외 회사를 일반기업으로 보고 일반기업 주식 양도에 따른 세율(20%)을 적용하여, 2011. 4. 11. 원고 이AA에 대하여 2008년 귀속 양도소득세 000원, 원고 이BB에 대하여 2008년 귀속 양도소득세 000원, 원고 박CC에 대하여 2008년 귀속 양도소득세 000원, 원고 이DD에 대하여 2008년 귀속 양도소득세 000원을 각 경정 ・ 고지(이하 !이 사건 각 처분'이라 한다)하였다.",[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

소외 회사는 해당업종이 구 중소기업기본법 시행령(2009. 3. 25. 대통령령 제21368호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호 [별표 1]의 도매 및 상품중개업(51)이 아니라 한국표준산업분류상 통신판매업(5281)의 하위분류인 전자상거래업(분류번호 52811)에 해 당하고, 상시 근로자 수가 200명 미만이므로, 소득세법상의 중소기업에 해당한다. 따라서 소외 회사가 중소기업에 해당함에도, 이와 달리 보고 한 이 사건 각 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 소외 회사는 2006. 5. 1. 설립된 법인으로서, 판매자와의 계약 또는 수수료 계약에 의해 판매자와 불특정 다수의 소비자들 사이에 온라인상의 시장 공간, 즉 오픈마켓(Open Market)을 운영하면서 소비자에게 상품정보, 배송정보, 결제기능을 제공하여 소비자가 제품을 구매하고 대금을 입금하면 제품판매자가 해당 상품을 배송하고 구매가 완료되는 경우 수수료를 공제한 상품대금을 판매자에게 송금하는 방식으로 운용되고 있다.

(2) 소외 회사가 운영하고 있는 오픈마켓의 회원은 2007. 12. 기준으로 1,313만 명 정도인데, 회원들의 경우 쇼핑몰에서 제품에 대한 정보 등을 확인한 후 소량의 상품을 구매하는 최종 소비자가 대부분이다{이른바 B to C(business to consumer) 거래}.

(3) 소외 회사는 주로 판매자와 소비자 사이의 소매를 중개하고 판매자로부터 일정액의 수수료를 받고 있는데, 소외 회사의 2007년도 매출액 중 수수료매출의 비중은 전체매출액의 83.2%에 이르고 있다.

(4) 소외 회사는 상시 근로자는 2006년 132명, 2007년 179명이다.

(5) 한편 소득세법상 중소기업에 해당하기 위해서는 '도매 및 상품중개업'의 경우 상시 근로자 수가 100명 미만 또는 매출액 100억 원 이하이어야 하고, 전자상거래업의 상위 업종인 통신판매업의 경우에는 상시 근로자 수가 200명 미만 또는 매출액 200억 원 이하인 경우이어야 한다(중소기업기본법 시행령 제3조 참조).

[인정근거] 위 증거들, 갑 제3 내지 9호증(각 가지번호 포함), 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제4호 나목, 구 소득세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22034호로 개정되기 전의 것) 제167조의8의 규정에 의하면, !대통령령이 정하는 중소기업| 주식의 양도로 인한 양도소득세의 세율은 양도소득과세표준의 100분의 10을 적용하도록 되어 있고, '대통령령이 정하는 중소기업'이란 주식 등의 양도일이 속하는 사업연도의 직전사업연도 종료일 현재 중소기업기본법 제2조의 규정에 의한 중소기업을 말한다.

"한편 구 중소기업기본법(2011. 7. 25. 법률 제10952호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고만 한다) 제2조의 위임을 받은 구 중소기업기본법 시행령(2009. 3. 25. 대통령령 제21368호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라고만 한다) 제3조 제1호는 중소기업의 범위와 관련하여, 해당 기업이 영위하는 주된 사업의 업종과 해당 기업의 상시 근로자 수, 자본금 또는 매출액의 규모가 [별표 1]의 기준에 맞는 기업을 중소기업으로 한다고 규정하고 있는데, [별표 1]은 해당업종이 통신판매업(5281)인 경우 규모기준으로 '상시 근로자 수 200명 미만 또는 매출액 200억 원 이하

도매 및 상품중개업(51) 인 경우 '상시 근로자 수 100명 미만 또는 매출액 100억 원 이하'로 각 규정하면서, 해당 업종의 분류 및 분류부호는 「통계법」 제17조에 따라 통계청장이 고시(2000. 1. 7.)한 한국표준산업분류(이하 위 고시를 18차 개정 분류'라 한다.)를 따른다고 규정하고 있다{통계청장은 2007. 12. 28. 제2007-53호로 9차 개정 한국표준산업분류(이하 19차 개정 분류'라 한다)를 확정・고시하였는데, 9차 개정 분류는 2008. 2. 1.부터 시행되었고, 이 사건 각 주식의 양도 당시 시행되고 있던 시행령은 8차 개정 분류를 따르도록 하고 있었다}.", "(2) 이 사건에서 소외 회사의 해당업종이통신판매업(5281)에 해당하는지 아니면도매 및 상품중개업(51)에 해당하는지에 따라 중소기업 여부가 결정되므로 그에 관하여 보건대, 위 인정사실 및 위 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래의 사정에 비추어, 소외 회사는 수수료 또는 계약에 의하여 활동을 수행하는 단위로서 자기계정과 자기책임 하에서 생산하는 단위인 개별 판매자와 통일한 산업 즉, 전자상거래업(52811)으로 분류되어야 하고, 그 상위분류인 통신판매업(5281)에 해당한다고 봄이 상당하다.",(가) 한국표준산업분류의 적용원칙{8차 개정 분류 3.바.4)}에 의하면, 수수료 또는 계약에 의하여 활동을 수행하는 단위는 자기계정과 자기책임 하에서 생산하는 단위와 통일항목에 분류되어 야 한다.

(나) 도매 및 소매업(G, 대분류)은 ① 자동차 판매 및 차량연료 소매업(50, 중분류), ② 도매 및 상품중개업(51, 중분류)과 ③ 소매업(52, 중분류)으로 분류되고, 무점포 소매업(528, 소분류) - 통신판매업(5281, 세분류) - 전자상거래업(52811, 세세분류)은 소매업(52, 중분류)에서 차례로 세분되는 소분류, 세분류, 세세분류 산업 중 하나이다.

"(다) 8차 개정 분류는 소매업(52)의 개요에서개인 및 소비용 상품(신품 ・ 중고품)을 변형하지 않고 일반 대중에게 재판매하는 산업활동'을 자신들이 상품에 대한 소유권을 갖고 판매하는 경우뿐만 아니라 계약(위탁) 또는 수수료에 의하여 소유자를 대리하여 상품을 판매하는 경우도 소매업으로 분류하고 있다.",(라) '개인 및 소비용 상품(신품 ・ 중고품)을 변형하지 않고 일반 대중에게 재판매 하는 산업활동'을 계약(위탁) 또는 수수료에 의하여 소유자를 대리하여 상품을 판매하는 경우는 소매업으로 분류함이 합리적이다(소매중개는 상품중개업이 아닌 소매업으로 분류되는 것이고, 9차 개정 분류에서는 "소매중개 및 대리활동은 해당 상품 소매업으로 분류한다"는 내용을 추가함으로써 이를 명확히 하였다.

(마) 소외 회사는 온라인 상에서 가상의 시장 공간을 운영하면서 판매자로부터 거래상품에 대해 거래수수료를 받는 것을 주된 사업으로 하는 오픈마켓 사업자로 수수료 또는 계약에 의하여 온라인을 통한 상품중개활동을 수행하고 소외 회사가 중개하는 대상인 산업활동은 판매자들이 최종소비자들인 일반대중을 상대로 온라인 통신망을 통하여 각종 상품(유형재)를 소매하는 전자상거래업(52811)을 영위하고 있다고 봄이 합리적이다.

(3) 따라서 이 사건 각 주식의 양도일이 속한 사업연도의 직전사업연도(2007년) 종료일 현재 소외 회사의 상시근로자 수가 100명 이상이고 200명 미만인 점은 앞서 본 바와 같으므로, 소외 회사는 중소기업에 해당한다 할 것임에도, 이와 달리 보고 한 이 사건 각 처분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면, 원고들의 이 사건 각 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.