2. 항소비용은 원고가 부담한다.

가. 처분의 경위

"1) 원고는 2008. 9. 25. BB시 CC동 595 답 2,941 nf, 같은 동 596 답 3,027nf, 같 은 동 597 답 1,744㎡, 같은 동 597-1 답 l,444nf, 같은 동 607 답 3,095nf, 같은 동 612 답 3,244㎡ 같은 동 617 답 1,092㎡ 7필지 합계 16,587너(이하이 사건 토지'라 한다)를 489,366,790원에 취득하여 성토공사를 한 후 2009. 4. 29. BB원예농업협동조합(이하원예농협'이라 한다)에 885,000,000원에 양도하였다.",2) 원고는 2010. 5. 1. 양도가액에서 취득가액 및 필요경비률 공제하면 양도소득금 액이 1,591,070원이므로 기본공제 후 납부할 양도소득세가 없다는 내용으로 양도소득세 확정 신고를 하였다.

3) 피고는 2011. 12. 1. 원고에게 '이중계약서 작성으로 이 사건 토지의 취득가액 35,969,770원과 성토비용 등 필요경비 146,961,600원이 과다신고 되었다'는 이유로 양도 소득금액을 180,522,440원으로 보고 양도소득세 138,214,350원을 경정 ・고지하는 처분 을 하였다.

4) 원고는 이에 불복하여 2012. 2. 29. 조세심판원에 심판청구를 하였는데，2012. 5. 9. 기각결정을 받았다.

5) 원고는 당심에서 취득가액 등 필요경비가 추가로 인정되어야 한다고 주장하면서 추가 소명자료를 제출하였다. 이에 피고는 추가 조사를 한 후 원고의 주장을 일부 받 아들여 취득가액 10,000,000원(BB시 CC동 596 토지 매도인 김DD에게 추가로 지 급한 대금), 필요경비 23,758,000원(증지대 등 취득부대비용 1,316,000원 + 주식회사 성 용에 지급한 흙 운반비 22,442,000원) 합계 33,758,000원을 필요경비로 추가 인정하고, 양도소득금액을 146,764,440원으로 다시 산정한 다음 양도소득세를 112,865,284원으로 감액 ・경정하는 처분(이하 2011. 12. 1.자 부과처분 중 이와 같이 감액 ・경정되고 남은 부분을 '이 사건 처분1이라 한다)을 하였다.

[인정근게 다콤 없는 사실，갑 제1 내지 4호증(가지번호 포함，이하 같다), 을 제1， 2, 8 내지 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 나. 관계 법령

별지 관계법령 기재와 같다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 양도소득에 해당하지 않는다는 주장에 대한 판단

1) 원고의 주장

원고는 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다가 양도한 것이 아니라, 법인인 원예 농협이 이 사건 토지를 취득할 수 없고 원예농협이 매수인이 된다면 이 사건 토지의 소유자들이 매매대금을 더 많이 요구할 것으로 보여, 원고가 원예농협으로부터 이 사건 토지의 매수 및 성토작업을 위임받아 이 사건 토지를 매수하는 것처럼 하였다가 성 토공사를 한 후 원예농협에 소유권이전등기를 넘겨준 것이므로, 이러한 행위는 양도소득세의 과세대상이 아니다. 원고가 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다가 양도하였다고 보는 것은 원고가 원예농협의 사무를 처리하는 자로서 임무에 위배되는 행위를 하였다는 형사판결의 내용과도 모순된다. 따라서 원고의 소유권이전행위가 소득세법의 양도에 해당함을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

2) 인정사실

가) 원고는 2007. 4. 1.부터 2011. 3. 31.까지 원예농협의 대의원이었다.

"나) 농림부는 '2008 원예브랜드 부지조성사업'(이하이 사건 사업'이라 한다)의 대 상지로 BB시 외 5개 지역을 선정하였고，이에 BB지역의 14개 농협은 공동으로 BB시조합공동사업법인을 설립 ・출자하여 위 사업을 하기로 하였다.",다) 원예농협은 이 사건 사업 수행의 주관 조합으로서 채소류의 모종 등을 시험하 고 개량하는 육모장 부지로 이 사건 토지를 취득하여 위 BB시조합공동사업법인에 출 자하고자 하였다.

라) 그런데 원예농협은 법인이어서 농지인 이 사건 토지의 취득이 곤란하고, 이 사건 토지 일대가 강씨 집성촌이므로 원고가 매수할 경우 위 토지의 매수가 다소 용이할 것으로 기대된다는 이유로，일단 원고가 이 사건 토지를 취득하여 성토작업을 하면 원예농협이 원고로부터 이 사건 토지를 매수하기로 하였다.

마) 이 과정에서 원예농협이 원고에게 어떤 이익을 약속한 바는 없고, 사후에 토지 매입대금，성토대금 등 부지조성에 들어간 비용 등을 계산하여 이사회의 승인을 받아 원고에게 매수대금으로 지급하기로 하였을 뿐이다.

바) 원고는 2008. 9. 25. 이 사건 토지를 취득함과 동시에 위 토지에 채권최고액 5 억 2,000만 원의 근저당권을 설정하여 원예농협으로부터 4억 원을 대출받고, 자신이 사육하던 소 200여 두를 처분한 금액을 더하여 이 사건 토지의 취득 및 성토작업에 든 비용을 마련하였다.

사) 원고는 이 사건 토지를 매수하는 과정에서 자신을 원예농협의 대리인이라고 현명하거나 실제 취득자는 원예농협이라고 밝힌 적이 없고, 매매계약의 체결, 대금의 결정과 지급 및 소유권이전등기 모두 자신이 주체가 되어 진행하였으므로，이 사건 토지의 매도인들은 원고를 매수인으로 생각하였다. 또한 원고가 성토작업과 관련한 하도 급공사계약 체결，세금계산서 발행, 거래명세표 작성, 근로자 노임지급 등을 모두 처리 하였고, 원예농협은 전혀 관여하지 않았다.

아) 이 사건 사업과 관련하여 원예농협에서 결의가 이루어진 내용은 아래와 같은 데, 원예농협이 위 토지의 매수 및 성토작업을 원고에게 위임한다는 내용의 결의를 한 적이 없다.

■ 이 사건 토지 매입 관련 결의 내용

- 2008. 6. 17. 이사회 : 원예작물 육성 브랜드사업 협약서 심의 및 업무용 토지 취득 승인

- 2008. 6. 26. 임시총회 : 업무용 토지 취득 승인 결의(약 9,500평, 토지 매수대금은 8억 5,500

만 원으로 하되 부대비용 포함하여 10억 원 이내로 매입하는 것으로 승인)

- 2008. 8. 25. 이사회 : 육요장 부지 현장답사

- 2008. 10. 9. 이사회 : 현장답사 결과 CC동 부지 선택

- 2009. 2. 9. 이사회 : 편의상 이 사건 토지를 원고 앞으로 해 두었는데, 성토 및 개발허가 등 부지조성이 완료되면 매입하기로 하였으며 지금 현재 대금이 지급되지는 않았음. 대금지급은 외부감정을 의뢰하고 실제 청구서가 들어오면 부지대금과 성토대금을 분류하여 검토를 통하여 매 매대금을 조정하게 됨

- 2009. 2. 13. 2008년 결산총회: 육H장 부지의 경우 제3자 명의로 부지 조성 후 취득하는 것으로 추진 중이라는 감사의 보고에 대하여 조합장은 제3자인 개인이 일괄적으로 부지를 매입해서 성토완료 후 건축이 가능하다고 허가가 완료되면 매입할 계획이라고 설명하고, 이에 대하여 일부 대의원이 매립 후 원예농협에서 취득하고자 할 때 소유자가 토지가격을 높게 이야기하면 원예농협이 불이익을 당하지 않겠냐는 우려를 표하자, 담당자인 과장 이EE 및 다른 대의원은 토지에 대한 계약서가 있기 때문에 너무 많은 요구는 어려울 것으로 예상되여, 너무 많은 가격을 요구하면 취득하지 않으면 된다고 답변

- 2009. 4. 17. 이사회: 원예브랜드사업 토지는 제3자로부터 토지 조성 완료되고 법인에서는 건축 만 할 수 있는 상태에서 취득하기로 했다고 설명하고, 8억 8,500만 원에 공사를 한 업자들과 협의 완료 후 총회에 부의하는 것으로 승인

- 2009. 4. 27. 임시총회: 성토가 완료된 이 사건 토지에 대하여 원고는 9억 3,500만 원을 요구 하였으나 외부 감정 결과 7억 5,000만 원 정도로 평가되었고 이는 현 시가의 75% 수준인 점 등을 고려하여 이 사건 토지를 8억 8,500만 원(제세공과금 별도)에 취득하기로 승인

- 2009. 4. 28. 이사회: 영업외 비용으로 원고에 대하여 대출금으로 인한 금융비용 1,200만 원의 추가지급을 승인

자) 이 사건 토지의 매매대금을 승인한 2009. 4. 27. 임시총회 결의 당시 원예농협 은 원고가 이 사건 토지를 얼마에 매입하였는지를 몰랐는데(갑 제10호증의 11), 그 이유는 원고가 얼마에 매입을 하든지，성토비용이 얼마가 소요되든지, 원예농협은 성토작업이 이루어진 후 외부감정을 하여 적정 단가를 확인하고 위 금액에 매입하기로 하였기 때문이다(갑 제10호증의 17).

차) 이에 따라 원고는 2009. 4. 28. 원예농협에게 이 사건 토지를 885,000,000원에 매도하는 내용의 매매계약을 체결하고, 같은 달 29. 소유권이전등기를 마쳐준 후 위 대금을 지급받았는데, 원고가 이 사건 토지를 보유한 기간이 1년 미만이므로 양도소득세율이 50%에 해당하였지만 2010. 5. 1. 양도차익이 없다는 이유로 납부할 양도소득세가 전혀 없다고 신고하였다.

카) 그러나 원고는 수사기관에서 매입가격을 부풀린 허위 매매계약서를 작성한 사 실을 인정하면서 그 동기에 대하여 '대출을 받아 땅을 사야 하기 때문에 그 대출에 따FMS이자금, 1년 동안 사업부지를 선정하기 위하여 다른 부지를 찾아다닌 것에 대한 발생 비용, 양도소득세 등을 보전하기 위하여 실제 계약한 금액보다 높게 책정하여 작성 한 것'이라는 취지로 진술하였다(갑 제15호증의 1).

타) 원고는 위와 같이 허위 작성한 매매계약서에 기하여 총 공사비를 과다하게 청 구함으로써 업무에 위배하여 76,400,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 내용의 업무상배임죄로 기소되어 2012. 10. 9. 벌금 1,000만 원을 선고받았고(대구지방법원 상주지원 2012고단00호)，원고가 항소하였으나 2013. 1. 24. 항소기각 판결이 선고되었으 며(대구지방법원 2012노3216호), 그 무렵 위 판결이 그대로 확정되었다. 한편 위 제1심 판결 이유에서 원고에의 위임이 원예농협의 적법한 절차를 거친 유효한 위임인지 여부 는 범죄의 성립에 아무런 영향이 없다고 판시하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 15호증, 을 제1 내지 7호증의 각 기재，당심 증인 김운용, 이EE의 각 증언，변론 전체의 취지

3) 판단

구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제1항 제3호，제88조는，양도소득'이란 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득을 말하고，

"'양도'란 자산에 대한 등기 또는 등록과 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등 으로 인하여 그 자산이유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다고 규정하고 있다.",위 인정사실에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 원고는 매 매계약의 당사자로서 이 사건 토지의 소유권을 취득하여 성토공사를 한 후 원예농협에 위 토지를 유상으로 이전하여 양도한 것이고，원예농협을 대리하여 위 토지를 매수하여 성토공사를 한 후 원예농협으로부터 공사비용을 지급받은 것으로 볼 수는 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

"가) 이 사건 토지의 매수와 관련하여 원예농협의 이사회 및 총회에서 이루어진 토 론 및 의결 내용에 의하면, 원고 및 원예농협의 의사는원고가 이 사건 토지를 취득하여 성토공사를 마친 다음，원예농협이 당초 결의한 10억 원의 범위 내에서 감정가격 등을 고려한 적정한 가격에 원고로부터 위 토지를 매수하겠다.'는 것이다.",나) 원고는 이 사건 토지를 매수할 당시 매매대금 등 매매계약의 내용을 스스로 정하고 자신의 이름으로 매매계약을 체결한 다음 소유권이전등기를 마쳤고, 대출금과 소 매도대금 등으로 매매대금을 조달하는 등 형식적 및 실질적으로 위 거래 주체로서 행위를 하였다.

다) 이에 비해 원예농협은 원고가 이 사건 토지를 얼마에 매입하였는지，성토 등 개발을 어떻게 진행하는지, 취득 및 개발비용에 대한 대금이 지급되었는지 등에 전혀 관여한 사실이 없고, 단지 성토작업까지 완료된 이후 원고가 요구하는 금액이 이 사건 토지의 가액으로 적정한지에 관하여 시가감정을 한 후 이를 토대로 이사회 및 총회의 결의를 거쳐 원고로부터 위 토지를 매수하였을 뿐이다.

라) 원고는 이 사건 토지를 매수하는 과정에서 자신을 원예농협의 대리인이라고 현명하거나 원예농협과 사이에 명의신탁 약정을 체결한 적이 없고, 원예농협도 원고에 게 위 토지의 매수 및 성토작업을 위임한다거나 명의신탁 약정을 체결한다는 내용의 결의를 한 적도 없다.

마) 원고는 원예농협에 이 사건 토지의 대금으로 935,000,000원을 요구하였다. 원 예농협은 이 사건 토지의 감정가액 750,000,000원과 원고의 청구금액을 절충하여, 대 금 885,000,000원을 지급하고 이 사건 토지의 소유권을 이전받았다.

바) 위임관계라면 수임인은 위임사무의 처리로 인하여 받은 토지를 위임인에게 소 유권이전하고 비용상환청구를 할 수 있고 보수약정이 있을 경우 보수률 지급받을 수 있다. 그런데 원고는 이 사건 토지를 취득하는데 든 비용을 상환받은 것이 아니라, 토 지 시가의 감정, 대금의 절충 등을 통해 정해진 가격에 이 사건 토지를 매도하였다-

사) 원고는 수사기관에서 대출이자，양도소득세 등을 보전하기 위하여 매매금액을부풀린 허위의 매매계약서를 작성하였다고 진술하였다.

아) 민사재판에서 관련 형사재판의 사실인정에 반드시 구속받는 것은 아니고(대법 원 2002. 2. 26. 선고 99다67079 판결 등 참조), 앞서 본 형사재판에서 원고의 행위가 소득세법의 양도에 해당하는지에 대한 법률적 판단을 하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라 그 판단에 구속되어야 하는 것도 아니다.

자) 원고는 구 소득세법 제88조에서 정한 양도는 일시적인 목적으로 자산을 보유 하고 있던 사람의 처분행위가 아니라 종국적，실질적 목적으로 자산을 보유하고 있던 사람의 처분행위로 해석되는데, 이 사건 토지에 대한 원고의 소유권 취득은 원예농협 이 종국적, 실질적인 취득을 하는 과정에서 일시적으로 이루어진 것이므로, 소득세법 제88조에서 정한 양도에 해당하지 않는다고 주장한다. 그러나 일시적 목적으로 자산을 보유한 사람의 처분행위가 양도에서 제외된다고 볼 아무런 근거가 없으므로, 그 주장 은 받아들일 수 없다.

차) 원고는 스스로 이 사건 토지의 매도가 소득세법상의 양도에 해당함을 전제로 양도소득세 확정신고를 하였다.

나. 필요경비의 추가 공제 및 양도소득 부존재 주장에 대한 판단

1) 원고의 주장

이 사건 토지의 양도와 관련하여 원고는 피고가 인정한 필요경비 외에도 다음과 같은 경비률 추가로 지출하였으므로 그 금액이 필요경비로 공제되어야 한다.

① 원고는 BB시 CC동 612 토지의 매도인인 강석주에게 매매대금 1,500만 원을 추가로 지급하였다.

② 원고는 이 사건 토지의 성토작업을 위한 장비사용료로 211,488,000원을 지출하였는데, 그 중 필요경비로 인정된 189,708,000원(당초 인정금액 167,266,000원 + 피고가 당심에서 추가 인정한 금액 22,442,000원)을 제외한 나머지 21,780,000원이 추가로 공제되어야 한다.

③ 원고는 이 사건 토지의 성토작업을 위해 일용노무비 5,000,000원을 지출하였다.

④ 원고는 이 사건 토지 매수를 위해 식대 외 비용 2,773,000원, 대출금이자 등 22,669,205원을 지출하였다.

⑤ 원고는 기타 성토비용으로 56,711,040원을 지출하였는데，그 중 필요경비로 인 정된 45,294,740원을 제외한 나머지 11,416,300원이 추가로 공제되어야 한다.

⑥ 원고는 이 사건 토지의 성토공사 및 개발허가절차 등을 진행한 BB측량설계공 사 대표 배FF에게 108,000,000원을 지급하였는데, 피고는 그 중 2009. 2.경 현금으로 지급한 4,500만 원을 필요경비로 인정하지 않았다.

그 외에도 원고는 원예농협의 육묘장 부지를 물색하기 위해 수개월 동안 서류 확 인 및 토지소유자들을 만나면서 많은 비용을 지출하였는데, 이 사건 토지 매입자금 및 성토자금으로 원예농협에 청구한 금액이 감액되는 바람에 실제로 이득을 얻기는커녕 경비보전조차 제대로 받지 못하고 이 사건 토지를 원예농협에 이전해주었기 때문에 오히려 손해를 보았다.

따라서 이 사건 토지의 양도에 따른 양도차익이 있음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

2) 판단

가) 원고의 주장에 의하면, 위 ④ 비용 중 식대 외 비용은 간식비 323,000원과 주 민화합비 1,500,000원이고，대출이자 등은 원고가 매수대금을 마련하기 위한 대출금, 차용금의 이자 22,369,000원 등인바, 이는 구 소득세법 제97조，구 소득세법 시행령(2009. 6. 8. 대통령령 제21525호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제163조에서 정한 양도자산의 필요경비에 해당하지 않으므로, 이를 양도가액에서 공제할 수 없다.

나) 원고가 그 외 비용을 지출하였다는 점에 대하여는 갑 제10호증의 12, 13, 19, 갑 제12호증의 1, 6, 갑 제19호증의 1, 2의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

다) 나아가 원고가 원예농협의 육묘장 부지를 물색하기 위해 수개월 동안 서류 확 인 및 토지소유자들을 만나면서 많은 비용을 지출하였다거나, 이 사건 토지 매입자금 및 성토자금으로 원예농협에 청구한 금액이 감액되어 실제로 이득을 얻기는커녕 경비 보전조차 제대로 받지 못하였다는 점에 대하여도 갑 제6호증의 1 내지 21，갑 제10호 증의 12, 13, 14, 19의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고，달리 이를 인정할 증거가 없다.

라) 따라서 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.

다. 사업소득에 해당한다는 주장에 대한 판단

1) 원고의 주장

설령 원고의 위 행위가 과세대상에 해당하고 이익을 얻었다고 하더라도, 이는 '농 지에 해당하는 이 사건 토지를 채소류의 모종 등을 시험 개량하는 육모장 부지에 적합 하게끔 개발하여 원예농협에 재판매하는 산업 활동1으로서 한국표준산업분류상 부동산 공급업에 해당하므로, 양도소득세 부과대상이 아니라 사업소득세의 부과대상 일 뿐이다. 따라서 그것이 양도소득에 해당함을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

2) 판단

가) 부동산의 양도로 인한 소득이 소득세법상 사업소득인지 혹은 양도소득인지는 양도인의 부동산 취득 및 보유 현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수，태양, 상대방 등 에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업 활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라 양도인이 보유 하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작 하여야 한다(대법원 1984. 9. 11. 선고 83누66 판결，대법원 2001. 4. 24. 선고 99두 5412 판결，대법원 2011. 11. 24. 선고 2009두11966 판결 등 참조).

이에 대하여 원고는 구 소득세법 제19조，같은 법 시행령 제34조에서 계속성, 반 복성을 요건으로 규정하고 있지 않은 이상 사업소득에 해당하는지 여부를 계속성, 반복성을 기준으로 판단할 것이 아니라고 주장하나，앞서 본 법리에 반하여 받아들일 수 없다.

나) 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어，이 사건 토지의 양도와 관련하여 원고가 수익을 목적으로 한 사업 활동으로 볼 수 있을 정도의 계속적 ・ 반복적인 사업 활동이 있었다고 볼 수 없으므로, 이 사건 토지의 양도로 인한 소득은 양도소득에 해당한다. 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.

① 원고는 이 사건 토지가 있는 지역에서 계속해서 농사를 짓고 약 200두 가량의 소를 대규모로 사육해 온 전업 농민이다.

② 원고에 대한 개인별 총 사업내역 조회에 의하면 원고는 서원농장이라는 상호로 2002. 10. 1.부터 2012. 3. 6.까지 BB시 00면 00리 299에서 곶감 제조업을 하였는데，위 사업내용에 대하여 종합소득세 등 신고납부 내역은 없고, 그 외에 다른 사업을 한 사실은 확인되지 않는다.

③ 원고는 이 사건 토지를 취득한 2008년에 다른 부동산을 취득하거나 양도한 내 역이 없고，이 사건 토지를 양도한 2009년에는 2009. 6. 23. BB시 내서면 서원리 610 답을 매매로 취득하고，2009. 10. 14. BB시 00면 00리 58 외 2필지(전, 답)를 증여로 취득하였을 뿐이어서 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업 활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있다고 보기 어렵다.

④ 이 사건 토지의 취득 및 양도 역시 자신이 대의원으로 있는 원예농협에 대한 것으로 사업 활동으로 볼 만한 정도의 태양과 성질을 띠고 있지 않다.

⑤ 당초 원고 스스로 양도소득으로 신고하였다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각할 것인바，제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.