헌재 2014. 5. 29. 선고 2012헌바390 2014헌바155 판례집 [도시 및 주거환경정비법 제85조 제5호 등 위헌소원]

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[판례집26권 1집 329~342] [전원재판부]

판시사항

1.총회의 의결을 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 임의로 체결한 정비사업조합의 임원을처벌하는 ‘도시 및 주거환경정비법’(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 제85조 제5호 중 ‘제24조 제3항 제5호’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조문’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)

2.심판대상조항이 죄형법정주의의 형벌불소급원칙에 위반되는지 여부(소극)

결정요지

1.‘조합의임원’이란조합원총회에서선출된 조합장과 이사, 감사를 의미하는데, 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘법’이라고 한다) 제27조가 준용하는 민법 제63조에 따라 법원이 선임한 임시조합장도 ‘조합의 임원’에 해당한다.

법 제22조에서 조합 임원의 직무와 권한을 규정하면서도 법 제24조에서 일정한 사항에 대하여는 총회의 의결을 거치도록 함으로써 조합 임원의 권한을 법률로써 제한하고 있고, 조합원들의 권리·의무에 직접적으로 영향을 미치는 사항에 대하여는 조합원들의 의사가 사전에 반영될 수 있도록 절차적 기회를 보장함으로써 조합 임원의 전횡을 방지하고자 하는 심판대상조항의 입법 취지를 감안할 때 ‘총회의 의결’이란 사전 의결을 의미한다. ‘조합원의 부담이 될 계약’이란 조합의 예산으로 정해진 항목과 범위를 벗어나서 금원을 지출하거나 채무를 짐으로써 조합원에게 그 비용에 대한 부담이 되는 계약을 의미한다.

‘예산’의 사전적 의미는 ‘국가나 단체에서 한 회계연도의 수입과 지출을 미리 셈하여 정한 계획’을 의미하고, 조합의 회계와 총회의 소집시기 등은 법 제20조 제1항에 따라 조합의 정관에 포함되어야 하므로, ‘예산’의 의미는 ‘조합의 정관에서 정한 1회계연도의 수입·지출 계획’을 의미한다.

따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다.

2.형사처벌의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니고, 형법 조항에 관한 판례의 변경은 그 법률조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 아니하여 이로써 그 법률조항 자체가 변경된 것으로 볼 수 없으므로, 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌한다고 하여 그것이 형벌불소급원칙에 위반된다고 할 수 없다.

심판대상조문

도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 제85조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1.～4. 생략

5. 제24조의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 아니하고 동조 제3항 각 호의 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원

6.～12. 생략

참조조문

헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제37조 제2항

도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 제20조(정관의 작성 및 변경) ① 조합은 다음 각 호의 사항이 포함된 정관을 작성하여야 한다.

1. 조합의 명칭 및 주소

2. 조합원의 자격에 관한 사항

3. 조합원의 제명·탈퇴 및 교체에 관한 사항

4. 정비사업 예정구역의 위치 및 면적

5. 제21조의 규정에 의한 조합의 임원(이하 “조합임원”이라 한다)의 수 및 업무의 범위

6. 조합임원의 권리·의무·보수·선임방법·변경 및 해임에 관한 사항

7. 대의원의 수, 의결방법, 선임방법 및 선임절차

8. 조합의 비용부담 및 조합의 회계

9. 정비사업의 시행연도 및 시행방법

10. 총회의 소집절차·시기 및 의결방법

11. 총회의 개최 및 조합원의 총회소집요구에 관한 사항

12.공사비 등 정비사업에 소요되는 비용(이하 “정비사업비”라 한다)의 부담시기 및 절차

13. 정비사업이 종결된 때의 청산절차

14. 청산금의 징수·지급의 방법 및 절차

15. 시공자·설계자의 선정 및 계약서에 포함될 내용

16. 정관의 변경절차

17.그 밖에 정비사업의 추진 및 조합의 운영을 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항

②∼④ 생략

도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 제21조(조합의 임원) ① 조합은 다음 각 호의 임원을 둔다.

1. 조합장 1인

2. 이사

3. 감사

②∼③ 생략

도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제22조(조합임원의 직무 등) ① 조합장은 조합을 대표하고, 그 사무를 총괄하며, 총회 또는 제25조의 규정에 의한 대의원회의 의장이 된다.

② 이사는 정관이 정하는 바에 따라 조합장을 보좌하며 조합의 사무를 분장한다.

③ 감사는 조합의 사무 및 재산상태와 회계에 관한 사항을 감사한다.

④ 조합장 또는 이사의 자기를 위한 조합과의 계약이나 소송에 관하여는 감사가 조합을 대표한다.

⑤ 조합임원은 같은 목적의 정비사업을 하는 다른 조합의 임원 또는 직원을 겸할 수 없다.

도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제24조(총회개최 및 의결사항) ① 조합에 조합원으로 구성되는 총회를 둔다.

② 총회는 제23조 제4항의 경우를 제외하고는 조합장의 직권 또는 조합원 5분의 1 이상의 요구로 조합장이 소집한다.

③ 다음 각 호의 사항은 총회의 의결을 거쳐야 한다.

1. 정관의 변경(제20조 제3항 단서의 규정에 의한 경미한 사항의 변경에 한한다)

2. 자금의 차입과 그 방법·이율 및 상환방법

3. 제61조의 규정에 의한 비용의 금액 및 징수방법

4. 정비사업비의 사용

5. 예산으로 정한 사항외에 조합원의 부담이 될 계약

6. 철거업자·시공자·설계자의 선정 및 변경

7. 정비사업전문관리업자의 선정 및 변경

8. 조합임원의 선임 및 해임

9. 정비사업비의 조합원별 분담내역

10.제48조의 규정에 의한 관리처분계획의 수립 및 변경(제48조 제1항 단서의 규정에 의한 경미한 변경을 제외한다)

11.제57조의 규정에 의한 청산금의 징수·지급(분할징수·분할지급을 포함한다)과 조합 해산시의 회계보고

12.그 밖에 조합원에게 경제적 부담을 주는 사항 등 주요한 사항을 결정하기 위하여 필요한 사항으로서 대통령령 또는 정관이 정하는 사항

④ 제3항 각 호의 사항중 이 법 또는 정관의 규정에 의하여 조합원의 동의가 필요한 사항은 총회에 상정하여야 한다.

⑤ 총회의 소집절차·시기 및 의결방법 등에 관하여는 정관으로 정한다.

도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 제27조(민법의 준용) 조합에 관하여는 이 법에 규정된 것을 제외하고는 민법중 사단법인에 관한 규정을 준용한다.

민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제63조(임시이사의 선임) 이사가 없거나 결원이 있는 경우에 이로 인하여 손해가 생길 염려 있는 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 임시이사를 선임하여야 한다.

참조판례

가. 헌재 2004. 11. 25. 2004헌바35 , 판례집 16-2하, 381, 391헌재 2011. 6. 30. 2009헌바199 , 판례집 23-1하, 337, 347대법원 1963. 3. 21. 선고 62다800 판결대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도14296 판결대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다64112 판결

나. 대법원 1999. 9. 17. 선고 97도3349 판결

당사자

청 구 인1. 강○민(2012헌바390)대리인 법무법인(유한) 영진담당변호사 정용인 외 1인

2. 고○철( 2014헌바155 )대리인 법무법인 한진담당변호사 김상훈 외 3인

당해사건대법원 2011도16077 도시 및 주거환경정비법위반(2012헌바390)서울중앙지방법원 2011고정7544, 7758(병합), 2013고정5996(병합)도시 및 주거환경정비법위반( 2014헌바155 )

주문

도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 제85조 제5호 중 ‘제24조 제3항 제5호’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

이유

1. 사건의 개요

가. 2012헌바390 사건

청구인 강○민은 2007. 9. 10.부터 서울 강남구 ○○동○○아파트 주택재건축정비사업조합의 임시조합장으로 근무한 사람으로서, 2007. 12. 3.부터 2008. 9.경까지 사이에 4회에 걸쳐 조합의 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 총회의 의결을 거치지 아니하고 임의로 체결하였다는 범죄사실로 2011. 7. 21. 서울중앙지방법원에서 벌금 100만 원을 선고받았다(2011고정1119). 청구인은 이에 불복하여 서울중앙지방법원에 항소하였다가(2011노2749) 그 항소가 기각되자, 다시 상고하였고(대법원 2011도16077) 그 상고심 계속 중 도시 및 주거환경정비법 제85조 제5호, 제24조 제3항 제5호에 대하여 위헌법률심판제청신청을하였으나(2011초기679), 2012. 10. 11. 위 신청이 기각되자, 2012. 11. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 2014헌바155 사건

청구인 고○철은 ○○역세권 재정비촉진구역 주택재개발정비사업조합의 조합장으로서, 2009. 4. 29.경부터 2010. 8. 10.경까지 사이에 4회에 걸쳐 조합의 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 총회의 의결을 거치지 아니하고 임의로 체결하였다는 범죄사실로 약식명령이 고지되자 서울중앙지방법원에 정식재판[2011고정7544, 7758(병합), 2013고정5996(병합)]을 청구한 후 그 공판 계속 중 도시 및 주거환경정비법 제85조 제5호, 제24조 제3항 제5호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(2012초기3312), 2014. 2. 6. 위 신청이 기각되자, 2014. 3. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인들은 처벌조항인 도시 및 주거환경정비법 제85조 제5호와 그 구성요건조항인 같은 법 제24조 제3항 제5호 모두를 심판대상으로 삼고 있다.

그러나 당해 사건에서 직접 적용되는 부분은 처벌조항이고 처벌조항에 관한 판단에는 구성요건조항에 관한 판단도 포함되므로, 이 사건의 심판대상은 처벌조항 중 구성요건조항 부분으로 한정함이 타당하다.

그러므로 이 사건의 심판대상은 도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 제85조 제5호 중 ‘제24조 제3항 제5호’에 관한 부분(이하‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 [별지]와 같다.

[심판대상조항]

도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것)

제85조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

5.제24조의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 아니하고 동조 제3항 각 호의 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원

3. 청구인들의 주장요지

가. 심판대상조항 중 ‘조합의 임원’ 부분은 청구인 강○민과 같은 임시조합장도 포함되는 의미인지 명확하지 않은데 임시조합장도 ‘조합의 임원’이라고 해석하는 것은 죄형법정주의의 유추해석금지원칙에 반하는 것이다. 또한, 심판대상조항 중 ‘총회의 의결’ 부분은 사전 의결만을 의미하는지 불명확하고, 심판대상조항의 제24조 제3항 제5호 중 ‘예산’ 부분은 1년 단위로 편성되는 조합운영비 예산을 의미하는 것인지, 아니면 관리처분계획 수립 시 편성되는 전체 정비사업비 예산을 의미하는 것인지, 조합설립 동의서 양식에 기재되는 건축물 철거 및 신축비용 개산액을 의미하는지 불명확하며, ‘조합원의 부담이 될 계약’ 부분은 어떤 내용의 계약인지, 조합이나 조합원에게 어떤 내용의 효과를 초래하는 계약인지 불명확하다.

따라서 심판대상조항은 모호하고 다의적이어서 그 해석 여하에 따라 구성요건 해당성의 여부도 달라지므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.

나. 대법원은 2010. 6. 24. 2009도14296 판결에서 심판대상조항 중 ‘총회의 의결’이란 ‘사전 의결’을 의미한다고 처음으로 해석하였고, 위 판결이 선고되기 전에는 일반적으로 ‘총회의 의결’이 사후 추인의 형태로 이루어졌지만 어떠한

처벌도 받지 않았다. 그런데 위 판결선고 전에 사후 추인의 형태로 ‘총회의 의결’을 얻은 청구인 고○철의 경우까지 위 판결선고 후에 처벌한다면 이는 헌법 제13조 제1항이 정하고 있는 형벌불소급원칙에 반하는 것이다.

4. 판 단

가. 심판대상조항의 연혁 및 입법 취지

도시재개발법이 1976. 12. 31. 법률 제2968호로 제정되면서 재개발조합의 경우 ‘예산으로 정한 사항 이외에 조합원의 부담이 될 계약’은 ‘정관의 변경, 사업시행계획의 변경, 자금의 차입과 그 방법·이율 및 상환방법, 경비의 수지예산, 부과금의 금액 또는 징수방법, 관리처분계획 등’과 함께 총회의 결의를 거치도록 규정하였는데, 도시 및 주거환경정비법의 제정과 함께 도시재개발법이 폐지될 때까지 일부 사항이 총회 결의사항으로 추가된 외에는 변동이 없었다. 도시재개발법이 위와 같이 총회 결의사항을 규정하게 된 취지는 재개발조합과 조합원의 관계가 공법상 권리의무관계에 있으므로 그 권리의무의 내용을 명확히 하기 위하여 조합원들의 권리·의무에 직접적으로 영향을 미치는 사항에 대하여는 조합원들의 의사가 사전에 반영될 수 있도록 절차적 참여의 기회를 보장함으로써 조합 임원에 의한 전횡을 방지하고자 함에 있었다.

다만 이를 위반한 행위에 대한 처벌규정은 두고 있지 않았으나, 종래의 주택재건축조합과 주택재개발조합을 정비사업조합으로 통합하여 규율하는 도시 및 주거환경정비법이 제정되면서 정비사업조합의 총회 결의사항으로 앞서본 사항과 유사한 규정을 두면서 총회의 의결을 거치지 아니하고 총회 결의사항으로 된 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원을 처벌하는 심판대상조항을 신설하게 되었다.

이는 종래 관련 행정청에 의한 관리·감독을 받고 조합 임원이 공무원으로 의제되는 등 공법관계로 규율되던 도시재개발법상 재개발조합과 달리 사법관계에 의해 규율되던 주택건설촉진법상 재건축조합의 경우 조합 임원이 조합자금을 횡령하거나 시행사 등과 결탁하여 공사비를 부풀리고 불평등한 계약을 체결하는 등 조합 임원에 의한 각종 비리와 이에 따른 재건축사업을 둘러싼 분쟁이 만연하여 사회문제가 되자, 이를 근절하기 위한 방안으로 이러한 처벌규정을 두게 된 것이다.

나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부

(1) 죄형법정주의의 명확성원칙

헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의원칙은 범죄와

형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률에서 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미한다(헌재 2004. 11. 25. 2004헌바35 ). 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석이 있어야 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다. 즉 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의 명확성원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다(헌재 2011. 6. 30. 2009헌바199 ; 헌재 2004. 1. 29. 2002헌가20 등; 헌재 1994. 7. 29. 93헌가4 ). 한편, 형벌규정에 대한 예측 가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고, 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야한다는 것이 확립된 헌법재판소의 선례이다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마13 ; 헌재 2001. 1. 18. 99헌바112 ).

(2) ‘조합의 임원’의 의미

도시 및 주거환경정비법(이하에서는 그냥 ‘법’이라고 줄여 쓴다) 제21조 제1항은 ‘조합은 임원으로 조합장 1인과 이사, 감사를 둔다.’고 규정하고 있으므로, 심판대상조항 중 ‘조합의 임원’에 이들이 해당됨은 명백하다.

여기서 조합원총회가 아닌 법원에 의하여 선임된 임시조합장도 심판대상조항의 ‘조합의 임원’으로 볼 수 있는지가 문제된다. 법 제27조는 조합에 관하여 법에 규정된 것을 제외하고는 민법 중 사단법인에 관한 규정을 준용하도록 하고 있고, 한편, 민법 제63조는 법인에 이사가 없거나 결원이 있어 손해가 생길 염려가 있는 때에 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 법원이 임시이사를 선임할 수 있도록 규정하고 있는데, 임시조합장은 위 규정에 따라 선임된 조합장을 의미한다. 이사의 흠결이 있는 경우에 후임 이사를 선임할 때까지 이를 방치한다면 법인 또는 제3자에게 손해를 입힐 염려가 있어 이를 방지하기 위하여 민법이 임시이사 규정을 두고 있고, 조합원총회에 의해 선임된 조합장과 달리 임시조합장의 권한에 어떤 특별한 제한을 가하는 규정도 없는 것에 비추

어 볼 때 임시조합장은 일시적 기관인 점을 제외하고 조합장과 전혀 다를 것이 없는 조합의 대표기관 및 업무집행기관이라 할 것이다(같은 취지의 대법원 1963. 3. 21. 선고 62다800 판결 참조).

이처럼 임시조합장도 조합장과 동일한 권리의무를 가지고 있는 것이고, 조합 임원에 의한 전횡을 방지하고자 하는 심판대상조항의 입법 취지에 비추어 볼 때 임시조합장도 심판대상조항 중 ‘조합의 임원’에 포함된다고 충분히 해석할 수 있다.

결국, ‘조합의 임원’이라는 개념이 불명확하다고 할 수 없고, 따라서 임시조합장을 ‘조합의 임원’으로 해석한다고 하여 헌법상 금지되는 죄형법정주의의 유추해석금지원칙에 반하는 것이라고 볼 수 없다.

(3) ‘총회의 의결’의 의미

조합 ‘총회’는 조합원에 의하여 구성된 조합의 최고의사결정기관으로서, 통상 조합장의 직권 또는 일정 수 이상 조합원 등의 요구로 조합장이 소집하고(법 제24조 제2항), 총회의 소집절차·시기는 정관으로 정하며(법 제24조 제5항), 조합 정관으로 정하지 않은 사항에 관하여는 법 제27조에 의하여 민법 중 사단법인에 관한 규정이 준용된다. 또한 ‘의결’이란 조합이 그 의사를 결정하는 행위 자체를 말하며, 그 의결방법은 조합 정관으로 정하게 되어 있다(법 제24조 제5항).

법 제22조에서 조합 임원의 직무와 권한을 규정하면서도 법 제24조에서 일정한 사항에 대하여는 총회의 의결을 거치도록 함으로써 그 일정한 사항과 관련하여서는 조합 임원의 권한을 법률로써 제한하고 있는데, 이에 더하여 조합원들의 권리·의무에 직접적으로 영향을 미치는 사항에 대하여는 조합원들의 의사가 사전에 반영될 수 있도록 절차적 기회를 보장함으로써 조합 임원의 전횡을 방지하고자 하는 심판대상조항의 입법 취지를 감안할 때 ‘총회의 의결’이란 사전 의결을 의미한다고 할 것이다. 만일 총회의 사전 의결 없이 계약이 체결되어 이행된 후 사후 추인이 없는 경우 그 원상회복이 어려울 뿐만 아니라 조합을 둘러싼 법률관계에 혼란이 있게 되고 이러한 상황에 처한 조합원으로서는 현실에 쫓겨 부득이하게 사후 추인을 할 수밖에 없게 된다. 따라서 ‘총회의 의결’에 사후 의결도 포함한다고 볼 경우 조합원들의 자유로운 의사결정에 방해를 가져올 것이므로 심판대상조항의 입법 취지는 몰각될 것이다.

대법원도 조합의 임원이 총회의 사전 의결을 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 체결하였다면 그로써 도시 및 주거

환경정비법위반의 범행이 성립되고, 그 후 사후 추인의 의결이 있다고 하여 그 범행이 소급적으로 불성립하게 되는 것은 아니라고 해석하고 있다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도14296 판결 참조).

위와 같은 위 규정의 입법 취지와 그 문언 및 법원의 보충적 해석에 의하면 ‘총회의 의결’이 사전 의결임을 알 수 있으므로, ‘총회의 의결’이라는 표현이 불명확하다고 할 수 없다.

(4) ‘예산’의 의미

‘예산’의 사전적 의미는 ‘국가나 단체에서 한 회계연도의 수입과 지출을 미리 셈하여 정한 계획’을 의미하고, 한편, 조합의 회계와 총회의 소집시기 등은 법 제20조 제1항에 따라 조합의 정관에 포함되어야 한다. 그렇다면 법 제24조 제3항 제5호 중 ‘예산’의 의미는, ‘조합의 정관에서 정한 1회계연도의 수입·지출 계획’을 의미한다고 할 것이고, 그 지출항목이 무엇인지는 문제 되지 않는다 할 것이다.

그런데 청구인들이 들고 있는 관리처분계획은 위와 같은 의미의 예산과는 그 개념을 달리하는 것으로서 정비사업 시행자가 분양신청기간이 종료된 때에 수립하는 대지 및 건축시설에 관한 관리 및 처분에 관한 계획을 의미하는 것이고, 이에 관하여는 법 제24조 제3항 제10호가 총회의 의결사항으로 별도로 규정하고 있다.

한편, 조합설립 동의서 양식에 기재되는 건축물 철거 및 신축비용 개산액은, 법 제16조와 그 시행령 제26조에 따라 추진위원회가 토지 등 소유자의 동의를 받아 조합을 설립하고자 할 때 갖추어야 할 동의서에 기재되는 것으로서 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액을 의미하는 것이므로, 이를 가리켜 조합의 ‘예산’이라고 할 수는 없다. 따라서 ‘예산’이라는 표현이 불명확하다고 할 수 없다.

(5) ‘조합원의 부담이 될 계약’의 의미

조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항에 대하여 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 기회를 보장하기 위하여 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 총회 의결사항으로 정한 입법 취지를 고려할 때 ‘조합원의 부담이 될 계약’이란 조합의 예산으로 정해진 항목과 범위를 벗어나서 금원을 지출하거나 채무를 짐으로써 조합원에게 그 비용에 대한 부담이 되는 계약을 의미한다고 할 것이다.

청구인들은 ‘조합원의 부담이 될 계약’이란 위와 같이 ‘형식적으로’ 조합의

예산으로 정해진 항목과 범위를 벗어나서 금원을 지출하거나 채무를 지는 경우가 아니라 ‘실질적으로 또는 궁극적으로’ 조합의 예산에 정한 것보다 더한 부담을 조합원에게 지우는 계약으로 해석하여야 한다고 주장한다. 그러나 실질적 또는 궁극적 부담이라는 판단은 이를 바라보는 관점에 따라서 달라질 수도 있고, 그렇게 해석하는 것은 조합 임원에 의한 비리와 분쟁의 예방을 위하여 조합원의 절차적 참여 기회를 보장하려는 입법 취지에 맞는 해석이라 할 수 없다. 대법원 역시 ‘조합원의 부담이 될 계약’을 형식적 의미에서 조합원의 부담이 될 계약으로 해석하고 있다(대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다64112 판결 참조).

또한, 위와 같은 입법 취지에 비추어 볼 때에 조합원의 부담이 될 ‘계약’이란 2인 이상의 합의에 의하여 성립하는 법률행위를 의미하고, 따라서 채권계약뿐만 아니라 물권계약과 준물권계약을 포함한다고 할 것이다.

위와 같이 ‘조합원의 부담이 될 계약’이란 조합의 예산으로 정해진 항목과 범위를 벗어나서 금원을 지출하거나 채무를 지는 것을 내용으로 하는 조합과 조합 외의 자의 합의를 의미한다고 할 것이어서 누구든지 어떤 경우에 ‘조합원의 부담이 될 계약’에 해당하는지를 어렵지 않게 알 수 있다 할 것이므로, 위 표현이 불명확하다고 할 수 없다.

(6) 소결론

결국, 심판대상조항이 불명확하여 법 집행기관의 자의적인 해석을 가능하게 하는 법률조항이라거나, 수범자의 예측 가능성을 해하는 법률조항이라고 하기는 어려우므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다.

다. 죄형법정주의의 형벌불소급원칙 위반 여부

헌법 제12조 제1항과 제13조 제1항 전단은 죄형법정주의에서 파생되는 형벌불소급원칙을 규정하여 소급적인 범죄구성요건의 제정과 소급적인 형벌의 가중을 엄격히 금하고 있다.

그러나 심판대상조항은 2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정되어 2003. 7. 1. 시행된 이래 지금까지 존속하고 있는 규정이고, 위 법률 부칙 제16조는 위 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전 법률의 규정에 의하도록 규정하고 있다. 그리고 형사처벌의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니고, 형법 조항에 관한 판례의 변경은 그 법률조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 아니하여 이로써 그 법률조항 자체가 변경된 것으로 볼 수 없으므로, 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판

례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌한다고 하여 그것이 형벌불소급원칙에 위반된다고 할 수 없다(대법원 1999. 9. 17. 선고97도3349 판결 참조).

그러므로 심판대상조항 중 ‘총회의 의결’을 ‘사전 의결’의 의미로 해석한 다음 사후 추인의 형태로 ‘총회의 의결’을 얻은 청구인 고○철까지 처벌한다고 하여 이를 가리켜 행위 후의 법률에 의한 소급 처벌이라 할 수 없음은 명백하다.

5. 결 론

심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

재판관

재판관 박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호

별지

제21조(조합의 임원) ① 조합은 다음 각 호의 임원을 둔다.

1. 조합장 1인

2. 이사

3. 감사

도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것)