2. 가. 피고와 유ss 사이에 별지1 목록 기재 부동산에 관하여 2013. 3. 15. 체결된 부동산 양도계약을 129,768,826원의 범위 내에서 취소한다.

나. 피고는 원고에게 129,768,826원 및 이에 대하여 이 사건 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송 총비용 중 40%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

피고와 유ss 사이에 별지1 목록 기재 부동산에 관하여 2013. 3. 15. 체결된 부동산 양도계약을 204,885,257원의 범위 내에서 취소한다. 피고는 원고에게 204,885,257원 및 이에 대하여 이 사건 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에서 청구를 감축하였다).

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 5, 11, 38호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다.

가. 유ss 소유의 이 사건 양도부동산에 대하여 2011. 3. 8. 대구지방법원 2011타경 호로 임의경매개시결정이 이루어졌고, 위 임의경매절차에서 위 부동산이 2012. 3. 27. 경락되었다.

나. 원고 산하 동대구세무서장은 2013. 10. 4. 유ss에게 납부기한을 2013. 10. 31.로 하여 이 사건 양도부동산에 대한 2012년 귀속 양도소득세 843,956,758원에 대한 무납부 고지를 하였는데, 유ss가 이를 납부하지 아니하여 2018. 1.경을 기준으로 유ss의 2012년 귀속 양도소득세 체납액은 1,064,487,260원이 남아 있다.

다. 한편, 유ss는 2013. 3. 15. 조카인 피고와 사이에 별지1목록 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)을 매매대금 1,250,000,000원에 피고에게 매도하는 내용의 매매계약(이하 이 사건 매매계약이라 한다)을 체결하였다[피고는 이 사건 부동산에 거주하던 모친을 위해 이 사건 부동산의 매수를 고려하게 되었고, 유ss의 재산을 관리하던 한dd로부터 'pp농협과 oo농협의 신청에 따라 이 사건 부동산 중 순번 1 내지 3부동산에 관하여 경매절차가 진행되고 있다'는 말을 듣고 위 경매절차를 취하하기 위하여 2012. 11. 12. 유ss와 사이에 이 사건 계약을 체결하였으므로, 위 2012. 11. 12.을 기준으로 피보전채권의 부존재, 채무초과 상태의 부존재가 판단되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 갑 제3, 38호증의 각 기재에 의하면 pp농협과 oo농협의 신청에 따라 2012. 5.경부터 이 사건 부동산 중 순번 1 내지 3 부동산에 대하여 경매절차가 진행되고 있었고, 피고가 주장하는 이 사건 계약체결일인 2012. 11. 12. pp농협의 위 부동산에 대한 임의경매개시신청이 취하되었던 사실은 인정된다. 그러나 처분문서는 그 진정성립이 인정되는 경우 그 문서에 표시된 의사표시의 전재와 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 그 내용되는 법률행위의 존재를 인정하여야 마땅한데(대법원 2000. 10. 13. 선고 2000다38602 판결 등 참조), 이 사건 계약서에 2013. 3. 15. 이 사건 계약이 체결된 것으로 기재되어 있고(피고는 위 계약서를 유ss가 작성하였음은 인정하고 있다) 이 사건 부동산의 등기사항전부증명서에도 모두 같은 취지로 기재되어 있는 점(갑 제3, 5, 11호증), 이 사건 부동산 중 순번 1 내지 3 부동산을 제외한 나머지 부동산에 대하여는 그 무렵 경매절차가 진행되지 아니하였을 뿐만 아니라 나머지 부동산을 포함하여 매매계약을 체결할만한 당사자 사이의 특별한 사정도 보이지 않는 점, 피고는 2013. 3. 28. 5,000만 원을 유ss에게 송금하였을 뿐(을 제3, 19호증) 그밖에 피고가 2012. 11. 12.경 무렵 이 사건 부동산에 관한 매매대금을 유ss에게 지급하여 위 매매대금으로 유ss의 pp농협이나 oo농협에 대한 채무가 변제되었다고 볼 만한 사정이 없는 점(을 제18호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, pp농협은 유ss 소유의 다른 부동산을 매수한 uuu법인으로부터 365,422,556원을 변제받고 이 사건 부동산에 관한 경매개시신청을 취하한 것으로 보인다) 등에 비추어보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 계약이 2012. 11. 12.경 체결되었다는 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 계약은 해당 계약서 기재대로 2013. 3. 15. 체결되었다고 본다].

이에 2013. 3. 18. 이 사건 부동산 중 순번 1 내지 3 부동산에 관하여, 2013. 4. 15. 나머지 순번 4 내지 6 부동산에 관하여 각 유ss에서 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다.

2. 피고의 제척기간 도과 주장에 관한 판단

가. 피고 주장의 요지

유ss가 이 사건 양도부동산에 대한 양도소득세 확정신고납부를 하지 않은 2013. 6.경 원고는 유ss에 대한 재산상태 조사를 하여 그 무렵 이 사건 부동산의 양도가 사해행위에 해당한다는 것과 유ss의 사해의사를 알게 되었다. 그런데 이 사건 소는 그로부터 1년이 경과한 2014. 9. 29. 제기되었는바 위 소는 제척기간을 도과하여 제기된 것으로서 부적법하다.

나. 판단

채권자취소권의 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 '취소원인을 알 날'이라 함은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미한다. 이는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 한 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사행의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다. 한편 그 제척기간 도과에 관한 입증책임은 채권자취소소송의 상대방에게 있다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결 등 참조).

살피건대, 갑 제34, 38호증, 을 제17호증의 각 기재에 의하면 유ss가 2013. 5. 28.경 이 사건 양도부동산에 대한 양도소득세과세표준 확정신고를 하고도 확정신고납부기간인 2013. 5. 31.까지 이 사건 양도부동산에 대한 양도소득세 확정신고납부를 하지 않은 사실은 인정되나, 위 인정사실만으로는 원고가 2013. 6.경 유ss의 재산상태를 조사하여 구체적인 사해행위의 존재 및 사해의사까지 알았다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 rr세무서장이 2013. 10 .4. 유ss에게 납부기한을 2013. 10. 31.로 하여 2012년 귀속 양도소득세에 대한 무납부 고지를 한 점에 비추어 보면, 원고는 2013. 10. 31. 이후에도 유ss가 양도소득세를 납부하지 아니하자 그 무렵 비로소 유ss의 재산상태를 조사하면서 구체적 사해의사를 알게 되었다고 봄이 타당하다. 그런데 이 사건 소가 그로부터 1년 이내인 2014. 9. 29. 제기되었음은 기록상 명백하므로 결국 피고의 위 주장은 이유 없다.

3. 본안에 관한 판단

가. 피보전채권의 존재

채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 하기 전에 발생된 것이어야 하지만, 그 법률행위 당시에 이미 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 발생하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 발생한 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000다17346 판결 등 참조).

한편, 국세기본법 제21조 제1항 제1호, 제2항 제2호에 의하면 자산의 양도차익에 대한 소득세는 과세표준이 되는 금액이 발생한 달의 말일에 납부의무가 추상적으로 성립하고 국세기본법 제22조 제1항에 의해 소득세법 제105조에 따라 양도소득과세표준을 신고한 경우 납세의무자의 신고에 의해 조세채무가 확정된다.

살피건대, 유ss가 피고에게 이 사건 부동산을 매도하기 전에 자신의 소유였던 이 사건 양도부동산이 경매절차에서 매각되어 양도소득세 채권의 발생의 기초가 되는 법률관계가 이미 성립되어 있었고, 이 사건 양도부동산이 2012. 3. 27. 경락됨에 따라 2012. 3. 31. 양도소득세 납세의무가 추상적으로 성립되어 가까운 장래에 양도소득세 채권이 구체적으로 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었을 뿐만 아니라, 실제로 유ss가 2013. 5. 28. 양도소득세과세표준을 신고하여 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 발생하였으므로, 원고의 1,064,487,260원의 조세채권은 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.

나. 사해행위

1) 유ss의 무자력

이 사건 계약이 체결된 2013. 3. 15. 당시 유ss의 적극재산과 소득재산은 아래 표1 기재와 같다.

2) 피고 주장에 관한 판단

가) 주식회사 qqq 주식 가액 340,000,000원

피고는 유ss가 2013. 3. 15.경 주식회사 qqq의 주식 340,000주를 보유하고 있었으며 이는 액면가 기준 총 340,000,000원 상당의 가치를 가지므로 이를 유ss의 적극재산에 산입하여야 한다고 주장한다.

을 제23, 24호증 각 기재에 의하면 유ss가 2013. 3. 15.경 qqq 주식 340,000주를 보유하고 있었고 위 주식의 액면가액이 1주당 1,000원인 사실은 인정된다. 그러나 갑 제26호증 및 변론 전체의 취지에 의하면 qqq의 2010년도부터 2012년도까지의 각 사업연도 소득이 -537,313,122원, -349,292,969원, -304,794,143원이었고, 이에 기초한 qqq의 비상장주식 전산 간이평가 결과 2012. 12. 31. 기준 위 주식의 가치가 0원이었던 사실 등이 인정되는바, 위 주식이 일반채권자들을 위한 공동담보로서의 실질적인 재산적 가치가 있었다고 할 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

나) qqq에 대한 대여금채권 1,514,729,490원

피고는 유ss가 2013. 3. 15.경 qqq에 대하여 대여금 채권 1,514,729,490원을 보유하고 있었으므로 이를 적극재산에 산입하여야 한다고 주장한다.

을 제26호증의 기재에 의하면 2013년도 qqq의 계정별 원장에 유ss에 대한 1,514,729,490원의 가수금 채무가 기재되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 채무자의 적극재산을 산정함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없는 재산은 제외하여야 할 것이고, 특히 그 재산이 채구너인 경우에는 그것이 용이하게 변제를 받을 수 있는 것인지 여부를 합리적으로 판정하여 그것이 긍정되는 경우에 한하여 적극재산에 포함시켜야 하는데(대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2564 판결 등 참조). 갑 제29, 35, 36호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 qqq는 2011년부터 2015년까지 결손법인인 사실을 인정할 수 있어 이 사건 계약 체결 당시 qqq에 대한 대여금 채권이 용이하게 변제받을 수 있는 실질적인 재산적 가치가 있는 채권이라고 보기 어렵다. 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다.

다) www에 대한 대여금 채권 1,909,285,633원

피고는 유ss가 2013. 3. 15.경 www에 대하여 대여금 채권 1,909,285,633원을 보유하고 있었으므로 이를 적극재산에 산입하여야 한다고 주장한다.

을 제34호증의 기재에 의하면, www의 2012, 2013년도 거래처 원장에 유ss에 대한 1,909,285,633원의 채무가 기재되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 갑 제30 내지 32호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 www의 2011년, 2012년 각 사업연도 과세표준이 -245,147,244원 및 -159,210,131원이었고 이에 기초한 www의 비상장주식 전산 간이평가 결과 2012. 12. 31. 기준 주식 가치는 0원이었으며 2015. 6. 18.에는 폐업한 사실이 인정되는바, 이에 의하면 이 사건 계약 체결 당시 유ss의 www에 대한 대여금채권이 용이하게 변제받을 수 있는 실질적인 재산적 가치가 있는 채권이라고 보기 어렵다. 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다.

라) 표1 기재 소극재산 중 eee에 대한 채무

(1) 갑 제3, 5,20호증, 을 제42호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, eee가 2010. 4. 1. www에 15억 원을 변제기 2010. 9. 30., 이율 연 8.5%로 정하여 대여하였고 유ss가 www의 위 채무를 연대보증한 사실, eee와 유ss가 2011. 11. 23. 유ss 소유의 위 <표1> 기재 적극재산 순번 1 내지 16, 39 부동산과 xxx임야 중 700/5,250 지분에 관하여 근저당권설정계약(채권최고액 1,950,000,000원)을 체결한 사실, eee가 www에 위 대여금을 지급함에 있어 6개월 선이자 63,750,000원, 대여금 공증료 2,100,000원을 공제한 사실이 인정된다.

eee가 6개월의 선이자를 공제하였으므로 위 대여금에 대한 이자는 2010. 10. 1.부터 발생하는바, 사해행위일인 2013. 3. 15. 당시 유ss의 eee에 대한 채무액은 1,812,986,301원[=1,500,000,000원 + {1,500,000,000원 × 8.5% ×(2+166/365)}]이다(피고는 위와 같이 공제한 금액을 제외한 1,434,150,000원이 eee의 실제 대여 원금이라고 주장하나, eee는 6개월치 이자와 대여금 공증료를 eee으로부터 별도로 지급받는 대신 편의상 이를 대여금에서 공제한 것으로 보이므로 15억 원을 대여 원금으로 인정한다).

(2) 또한, 갑 제3, 5, 21호증, 을 제43호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, eee의 2010. 12. 31. 기준 결산보고서에 유ss에 대한 단기대여금 채권 592,300,000원이 기재되어 있는 사실, 유ss 소유 부동산에는 2011. 11. 23. 설정된 위 근저당권 외에도 2011.3. 16. 근저당권자 www, 채무자 유ss, 채권최고액 300,000,000원, 2011. 3. 21. 근저당권자 www, 채무자 유ss, 채권최고액 585,000,000원의 근저당권이 각 설정된 사실이 인정되는바, 이에 의하면 유ss가 www에 대하여 592,300,000원의 차용금 채무를 부담하고 있었다고 볼 수 있다.

(3) 따라서 유ss가 www에 대하여 부담하는 채무는 합계 2,405,286,301원(=연대보증채무 1,812,986,301원 +차용금 채무 592,300,000원)이다.

이에 대하여 피고는 2013. 3. 15. 당시에도 유ss가 해당 채무를 부담하고 있었다고 볼 수 없다고 주장하나, 변제 등으로 인한 채무의 소멸 사유는 피고가 입증하여야 하는데 위 채무가 소멸되었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

마) <표1> 기재 소극재산 중 rrr에 대한 채무

피고는 위 <표1> 기재 소득재산 중 rrr에 대한 채무는 유ss의 물상보증채무이기 때문에 소극재산에서 제외하여야 한다고 주장한다.

갑 제19, 34호증, 을 제43호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 위 <표1> 기재 적극재산 순번 7 내지 16, 39 부동산에 관하여 1997. 9. 23. 채무자 박 gg, 근저당권자 안ff, 채권최고액 6억 원의 공동근저당권이 설정된 사실, rrr가 2009. 3. 30. 위 근저당권을 가압류하고 2011. 6. 9. 위 근저당권부 채권을 압류한 사실, 유ss는 안ff, rrr을 상대로 위 근저당권 피담보채권의 소멸시효가 완성되었음을 이유로 근저당권설정등기의 말소 및 동의를 구하는 소를 제기했는데, 2012. 6. 25. '위 근저당권의 피담보채권액을 9,000만 원으로 변경등기하고, 안ff는 rrr에 위 근저당권설정등기의 이전등기절차를 이행한다. rrr는 2014. 6. 30.까지 위 근저당권을 실행할 수 없다. 유ss가 2014. 6. 30.까지 위 부동산을 처분할 경우 rrr는 이에 적극 협조하고, 유ss로부터 9,000만 원을 지급받음과 동시에 위 근저당권설정등기를 말소해야 한다.'는 내용으로 강제조정이 성립되어 확정된 사시, 유ss가 서울 ggggg를 제외한 나머지 위 부동산을 2013. 3. 6. hhhhd에 매도하여 2013. 3. 27. 소유권이전등기를 마쳐준 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 유ss는 2014. 6. 30. 이전인 2013. 3. 6. 위 부동산을 매도함으로써 위 강제조정 내용에 따라 rrr에 9,000만 원을 지급할 의무를 부담하게 되었다고 할 것이다. 따라서 위 채무가 유ss의 소극재산에 해당하지 아니한다는 취지의 피고의 위 주장은 이유 없다.

3) 소결론

유ss는 소극재산이 적극재산을 초과하는 채무초과 상태에서 조카인 피고에게 이 사건 부동산을 시가인 1,423,149,600원보다 저렴한 1,250,000,000원에 매도하여 무자력을 심화시켰으므로, 이 사건 계약은 유ss의 일반채권자들에 대한 사해행위에 해당한다.

이에 대하여 피고는, 유ss는 채권자들에 대한 채무 변제를 위하여 이 사건 계약을 체결하였고 실제로 위 매매대금으로 채무를 변제하기도 하였으므로 이 사건 계을 사해행위로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 피고가 제출한 증거들만으로는 피고가 실제로 이 사건 부동산에 관한 매매대금을 (앞서 본 5,000만 원을 초과하여) 유ss에게 지급하였다거나 유ss가 위 매매대금으로 채권자들에게 채무를 변제하였다고 보기 어렵고(갑 제34호증, 을 제7 내지 15, 18호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 유ss는 유ss의 소유의 다른 부동산을 매수한 gggg으로부터 매매대금을 지급받아 이로써 채권자들에 대한 채무를 일부 변제하였던 것으로 보인다), 가사 피고가 채무인수 등의 방법으로 유ss의 채무를 일부 부담하였다고 하더라도(다만 을 제39호증의 기재만으로는 피고가 위 인수한 채무를 실제로 변제하였다고 보기 어렵다), 유ss가 채무초과 상태에서 이 사건 부동산을 시가보다 낮은 가격에 매도한 이상 피고가 일부 채무를 부담하였다는 사정만으로 이 사건 계약이 사해행위가 아니라고 볼 수는 없다.

다. 사해의사

유ss는 소극재산이 적극재산을 초과하는 채무초과 상태에서 조카인 피고에게 이 사건 부동산을 시가인 1,423,149,600원보다 저렴한 1,250,000,000원에 매도하여 무자력을 심화시켰으므로, 이 사건 계약은 공동담보를 부족하게 하는 사해행위로서 유ss의 일반채권자들에 대한 사해의사도 인정된다.

이에 대하여 피고는 유ss가 이 사건 부동산에 대한 경매개시로 인해 부동산을 상실할 위기에 처하자 최소한 경매보다는 나은 조건으로 위 부동산을 피고에게 처분한 것이므로 사해의사를 인정할 수 없다고 주장한다. 그러나 경매절차는 이 사건 부동산 중 순번 1 내지 3 부동산에 관하여만 진행되고 있었고 ll농협이 이 사건 계약이 체결되기 전인 2012. 11. 12. 위 부동산에 관한 임의경매개시신청을 취하하기도 한 점, 그밖에 이 사건 부동산이유찰되었다거나 위 부동산이 경매절차에서 이 사건 계약의 매매대금보다 더 낮은 가격에 매각되리라는 사정도 보이지 아니하는 점 등에 비추어 보면, 유ss에게 사해의사가 없었다고 보기는 어렵다.

라. 피고의 선의 항변

피고는 이 사건 부동산에 거주하는 모친을 위해 유ss로부터 이 사건 부동산을 매수하였을 뿐, 이 사건 계약이유ss의 채권자를 해한다는 점에 대하여 전혀 알지 못하였다고 주장하나, 피고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

마. 사해행위취소 및 원상회복의 방법과 범위

1) 어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 할 것이나, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하게 되면 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되는 경우에는 그 부동산의 가액에서 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분의 가액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 한도에서 가액의 배상을 명함이 상당하다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2007다28819 판결 등 참조). 따라서 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하고, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우 그 부동산의 가액에서 정당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이며(대법원 2013. 4. 11. 선고 2013다1105 판결 등 참조), 가액배상액을 산정함에 잇어 그 가액은 사실심 변론종결일을 기준으로 객관적으로 평가하여야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다104564 판결 등 참조).

한편, 공동저당권이 설정되어 있는 수 개의 부동산 중 일부가 양도된 경우에 있어서의 그 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 보아야 한다.

2) 갑 제 3, 5호증, 을 제20, 43호증 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 계약 체결 당시 이 사건 부동산에 관하여 설정되어 있던 근저당권은 아래 표2 기재와 같다.

그런대 위 증거들에 의하면 이 사건 계약 체결 이후인 2013. 4. 4. 이 사건 부동산에 관하여 설정된 근저당권 5 내지 8이 말소된 사실이 인정되므로, 결국 원고는 앞서 본 피보전채권액 1,064,487,260원의 범위 내에서 이 사건 부동산의 사실심 변론종결시의 시가 상당액에서 이 사건 부동산에 관하여 설정된 공동근저당권(1,2,35 내지 8)의 피담보채무액을 안분한 금액을 공제한 나머지 잔액을 한도로 이 사건 계약을 취소하고 가액배상을 구할 수 있다(원고는 위 근저당권 1 내지 3의 경우 채무의 구체적 내역을 확인하기 어렵고 채무가 시효로 소멸하였을 가능성이 있으므로 위 근저당권의 피담보채권액을 이 사건 부동산의 가액에서 공제되어서는 아니된다고 주장하나, 사해행위 이전에 설정된 근저당권으로 담보되는 금액은 애초부터 원고를 비롯한 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산에 해당하지 아니하고, 이 사건 피보전채권 성립 당시 이 부분 근저당권으로 담보되는 채무가 소멸하였다고 볼 증거가 없으므로, 위 금액의 반환을 명할 수 없다. 따라서 말소되지 아니한 위 근저당권 1 내지 3의 피담보채권액도 모두 이 사건 부동산의 가액에서 공제한다).

3) 이 사건 부동산에 관하여 설정된 근저당권의 피담보채권액에 관하여 살피건대, 갑 제13호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 2013. 4. 4. 유ss의 ll농협에 대한 채무 2,762,696,828원이 변제되어 근저당권 5가 말소된 사실이 인정되므로, 위 근저당권 5의 피담보채권액을 2,762,696,828원으로 인정한다. 근저당권 1,2,3,6 내지 8의 경우, 실제 피담보채권액에 대한 입증이 없으나 원고가 위 각 근저당권의 채권최고액을 이 사건 부동산의 시가에서 공제하고 있으므로 이를 기준으로 계산한다.

4) 위와 같이 이 사건 부동산에 대한 사실심 변론종결시 가액에서 이 사건 부동산에 설정된 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액을 공제한 나머지 잔액을 계산하면 별지2 기재와 같이 합계 129,768,826원이 된다. 원고의 피보전채권액 1,064,487,260원이 위 금액을 초과하고 있는바, 결국 이 사건 계약은 그중 적은 금액인 129,768,826원의 한도 내에서 취소되어야 하고, 피고는 원고에게 가액배상으로 129,768,826원 및 이에 대하여 사해행위 취소의 효력이 발생하는 이 사건 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 위 인정범위를 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.