나. 상표법 제9조 제1항 제8호 소정의 1년 경과 여부에 대한 판단기준시기

나. 상표법 제9조 제1항 제8호 소정의 "상표권이 소멸한 날로부터 1년을 경과하지 아니한" 여부는 상표등록시를 기준으로 판단할 것이고 상표출원시를 기준으로 할 것이 아니다.

1. 상표법 제9조 제1항 제8호 에 의하면, 상표권이 소멸한 날로부터 1년을 경과하지 아니한 타인의 상표와 동일 또는 유사한 상표로서 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표는 등록을 받을 수 없게 되어 있고 다만 타인의 상표등록실효일전 1년 이상 사용하지 아니하였을 때에는 예외로 한다고 규정하고 있는 바, 위 규정에서 유사한 상표라 함은 동종상품에 사용되는 두개의 상표를 외관, 칭호, 관념 세가지 점을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 혼동, 오인의 우려가 있는 경우를 말하며, 상표상호간에 요부를 이루는 문자가 유사하여 전체적으로 관찰할 때 피차 혼동하기 쉬운 것은 유사상표로 봄이 옳다 할 것인바, 원심이 이와 같은 견해에 따라 본원상표 "베타딘"과 인용상표 "ETADINE"이 외관상 한글자와 영문자로 구성된 차이는 있으나 양자 공히 특정한 관념을 나타내지 않는 조어상표로서 인용상표는 영문자 발음표기에 따라 "베타다인" 또는 "베타딘"으로 호칭되어 양 상표의 3음절에 "딘"과 "다인"의 다른 점이 있으나 양상표의 요부인 1음절과 2음절이'베타'로 호칭되어 전체적으로 발음할 때 서로 유사하여 일반수요자나 거래자로 하여금 상품출처의 오인, 혼동을 일으킬 정도로 유사한 상표라고 판단한 조치는 기록에 의하여 검토하여 보아도 옳게 시인되고 인용상표의 권리자의 국적이 스위스라 하더라도 일반인이 이를 식별하여 독일어를 사용하는 스위스인임을 판별할 자료도 없고 일반적으로 영문으로 표기된 상표의 호칭은 달리 호칭할 특별한 사정이 없는 한 영문자 발음표기에 따라 호칭됨이 거래사회의 경험칙이라 할 것이므로 이를 독일어의 발음 "베타디네"로 호칭됨을 대비 관찰하지 않은 위법이 있다는 논지는 독자적 견해로서 받아들일 수 없다.

2. 원심결 이유에 의하면, 인용상표의 제척기간은 그 상표의 취소심결이 확정된 날의 다음날인 1981.11.9부터 기산하여 1982.11.8까지이므로 1982.11.8 출원된 본원상표는 1년의 제척기간이 경과하지 아니하였으므로 상표법 제9조 제1항 제8호 의 규정에 의하여 본원상표는 등록받을 수 없는 상표이니 거절사정한 원사정은 정당하다고 판단하고 있다.

그러나 위 법조에서 "상표권이 소멸한 날로부터 1년을 경과하지 아니한" 여부는 상표등록시를 기준하여 판단할 것이고, 상표출원시를 기준으로 할 것이 아니다 ( 당원 1980.3.25. 선고 79후68 판결 참조). 기록에 의하면 인용상표가 1981.11.8 등록취소심결이 확정되고 청구인은 1982.11.8 이 사건 상표등록의 출원을 하였으나 1984.1.24 거절사정된 사실을 알 수 있으니 위 사정당시는 이미 1년의 제척기간을 경과한 후임이 명백하므로 위 법조에 의하여서는 이 사건 출원을 거절할 사유가 될 수 없다 할 것임에도 원심이 이 사건 상표등록출원시를 기준으로 하여 인용상표권이 소멸된 후 1년이 경과하지 아니하였다 하여 등록거절사유에 해당한다고 한 조치는 필경 위 법조의 해석을 그릇하여 심결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 다른 상고이유를 판단할 필요도 없이 이를 지적하는 논지는 이유있다.

3. 따라서 원심결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.