피고(반소원고) 2, 피고(반소원고) 3, 피고(반소원고) 4, 피고(반소원고) 5, 피고(반소원고) 6의 각 반소청구에 관한 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

피고 2를 제외한 위 피고들의 나머지 상고(본소청구에 관한 동 피고들 패소부분에 대한 상고)와 피고(반소원고), 피고 1의 모든 상고를 모두 기각한다.

원고(반소피고)의 상고비용은 원고가, 피고(반소원고) 1의 상고비용은 동 피고가 부담하고, 나머지 피고들의 상고기각된 부분에 관한 상고비용은 동 피고들의 부담으로 한다.

(1) 원판결이유에 의하면 원심은 그 채택한 증거에 의하여 원판결 첨부 별지목록 (1) 내지 (7) 기재 각부동산은 원래 1959.3.12.자 내무부고시 제461호에 의하여 시가지 계획상의 신세계 아동공원 용지로 지정 고시된 국유지인데 그 후 용도변경되어 1968.6.10.자 건설부고시 제362호에 의하여 도시계획상의 하수도 시설용 토지로 시설 결정 고시된 사실, 그런데 이 사건 각 토지의 관리청인 용산세무서장을 보좌하고 있던 위 세무서 관계직원 소외 1이 위 각 토지의 매수신청을 접수하고 도시계획의 저촉여부를 서울특별시에 조회한 결과 1968.9.16자로 서울특별시장으로부터 이 사건 각 토지는 도시계획에 해당되어 처분이 제한된 토지라는 내용의 회보공문을 접수하였는데 동년 11.14경 같은 조회에 대한 회보로서 이 사건 각 토지는 도시계획에 해당되지 않는다는 내용의 서울특별시장 명의의 위조공문이 재차 접수되자 위 소외 1은 아무런 확인조치도 취하지 아니한 채 뒤에 접수된 위조공문을 진정한 것으로 잘못 믿고 용산세무서장에게 보고하여 용산세무서장은 원심 설시와 같이 별지 목록(1) 토지를 소외 2에게, 같은 목록(2) 토지를 소외 3에게, 같은 목록(3) 토지를 피고 1에게, 같은 목록 (4) 토지를 소외 4에게, 같은 목록 (5)(6) 토지를 소외 5에게, 같은 목록(7) 토지를 소외 6에게 각 매도한 후 위 각 매수인들 앞으로의 소유권이전등기를 경료하였으며, 그 후 이 사건 각 부동산은 전전 양도되어 청구취지 기재와 같이 피고들 앞으로의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 후 그렇다면 이 사건 각 토지는 용산세무서장이 이를 매도하기 이전에 이미 시행중이던 도시계획법(1962.1.20 법률 제983호) 제2조 1호 소정의 하수도 시설용 토지인만큼 그에 관하여 용산세무서장과 피고 1 등과 사이에 체결된 위 각 매매계약은 같은 법 제48조 에 저촉되어 당연무효라 하겠고, 따라서 이 사건 각 토지에 관한 피고들 명의의 위 각 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기로서 이 사건 각 토지에 대한 소유권을 취득할 수 없게 되어 손해를 입게 되었다 하겠는 바, 이는 공무원인 소외 1이 내용이 상반되는 회보공문에 대한 진위를 확인치 아니하고 용산세무서장으로 하여금 법률상 처분이 제한되어 있는 이 사건 각 토지를 매도케 한 과실과 위와 같은 이 사건 토지에 관한 무효인 매매를 원인으로 하여 경료된 소유권이전등기 등 무효인 등기부상의 표상을 즉시 말소하지 아니하고 방치하여 둔 과실로 인하여 발생된 것이라 하겠으므로 원고는 소외 1의 사용자로서 그 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고 위 손해금의 지급을 구하는 피고 1의 반소청구의 일부를 인용하고 있는 바, 이 사건 토지에 대한 도시계획의 저촉여부에 관하여 내용이 상반되는 서울특별시장 명의의 두개의 회보공문이 접수되었다면 이 사건 토지의 매각사무를 보조하는 관계공무원인 위 소외 1로서는 마땅히 이를 서울특별시 관계직원에게 그 진위를 확인하여 매각 여부를 결정토록 하여야 할 것임에도 불구하고 이를 태만히 하였으니 이는 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 과실로 법령에 위반한 행위를 한 경우에 해당한다 할 것이고, 피고들의 이건 손해는 위 과실과 그로 인한 결과(유책의 결과)인 위법상태(원인무효의 등기)를 그대로 방치한 과실에 인한 것이라고 할 것인즉 이와 같은 취지에서 원고에게 위 손해배상 책임을 인정한 원심의 위 판단조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 경험칙에 반한 위법사유가 없으므로 논지 이유없다.

(2) 원판결이유에 의하면 원심은 피고 1의 이 사건 손해배상청구권은 그 불법행위가 있은 날인 이 사건 지에 대한 용산세무서장과 위 피고와 사이에 매매계약을 체결한 1969.3.28로부터 예산회계법 제71조 소정의 소멸시효가 진행되어 그 완성으로 소멸되었다는 원고의 항변에 대하여 그 채택한 증거에 의하면 피고 1은 1969.3.28 용산세무서장으로부터 별지목록 (3) 기재 토지를 대금 428,000원에 매수하고 그 대금은 이를 5회에 걸쳐 동년 3.28, 1970.3.27, 1971.4.23, 1972.4.6. 동년 7.13에 매각 금 85,600원씩 분할 지급한 후 1972.12.29. 그 소유권이전등기를 경료한 사실이 인정되므로 위 피고의 원고에 대한 위 손해배상 청구권의 소멸시효는 최종 매매대금을 납부한 1972.7.13부터 진행된다 할 것인데 5년이 경과하기전인 1975.6.16자로 이 사건 반소가 제기되었으므로 위 소멸시효의 진행이 중단되었다 하여 원고의 위 항변을 배척하고 있는 바, 동 항변을 배척한 결과는 정당하므로 논지 받아들일 수 없다(위 피고를 제외한 나머지 피고들의 상고이유에 대한 판단 참조).

2. 피고 1의 반소청구에 관한 상고이유에 대하여 판단한다.

위에서 본 바와 같이 시효중단에 관한 피고의 주장을 받아들인 이건에 있어서 소멸시효의 기산점을 잘못 인정하였다는 논지는 이유없으며, 그 외의 단순히 피고의 반소청구에 대한 인용금액을 5,607,000원으로 하였어야 할 것이라는 그것만을 논지로 한 상고이유는 받아들일바 못된다.

3. 피고 2를 제외한 피고 등의 패소부분에 대한 상고이유를 함께 판단한다.

본소에 관한 피고들 패소부분에 대하여는 상고이유의 제출이 없고 상고장에도 그 기재를 찾아볼 수 없으므로 동 부분에 대한 상고는 기각을 면치 못할것이다.

위 1, 2, 3의 판단은 관여법관의 일치된 의견에 의한 것이다.

4. 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6의 반소 패소에 대한 상고이유를 함께 판단한다.

원심은 피고들이 이 사건 토지에 관한 소유권을 취득할 수 없게 되므로써 생긴 국가의 손해배상책임은 이건 토지를 당초 용산세무서장으로부터 매수한 사람이 그 대금을 완납하고 소유권이전등기를 경료한 날부터 그의 소멸시효기간이 진행 될 것이므로 그때부터 이미 모두 5년이 경과되므로써 예산회계법 제71조 소정의 소멸시효 완성으로 소멸되었다는 원고 주장을 인용하고 있다.

그러나 어느 개인이 국가와 어느 거래관계를 맺을 때 또는 국가의 어느 조치의 결과를 기초로 하고 제3자와 거래관계를 맺게 될 때에는 특수한 예외적인 경우를 제외하고는 그 개인은 국가를 믿고 국가의 그와 같은 조치가 적법하게 이루어졌을 것이라는데 대해서 의심을 하지 아니하려고 하는 것이 일반적이라고 할 것이고 이와 같이 거래관계에 있어서 국가를 믿은 것을 탓할 수도 없는 것이라고 함도 의당 시인되어 마땅하다 할 것이며 뿐만 아니라 국가의 위와 같은 조치가 그 성립과 정에 담당공무원의 부주의가 개입되어 그로 인해서 위법의 하자를 띠게된 경우에 있어서도 기히 국가의 그와 같은 조치에 터잡고 이해관계를 맺고 있는 당사자로서는 가사 그가 그후에 그와 같은 위법사유를 알았다고 하더라도 국가가 그에 대한 적절하고 책임있는 대응조치를 신속히 배려할 것이라고 기대하고 그를 믿고 될 수 있는 한 기히 이루어진 거래관계의 결과에 안주하려고 하는 것 또한 일반적인 현실성이라고 할 수 있으며, 국가도 당사자의 국가에 대한 이와 같은 기대와 신뢰를 존중하고 그에 상응하기 위하여 그와 같은 위법조치로 인한 결과에 의해서 기히 형성된 생활관계를 적시하고 가능한 한 그것을 그대로 유지하기 위하여 적절한 조치를 취하게 되므로써 그 결과를 소위 현실화 시키는 사례가 왕왕있는 것도 실정이라고 할 수 있는 데다가 더욱이 위와 같은 담당공무원의 부주의로 인한 위법의 하자가 외부에서는 좀처럼 알아보기 힘든 경우에는 일반국민인 거래관계자로서는 국가의 그와 같은 조치에 전적인 신뢰를 두고 그것을 기초로 하고 안심하고 거래관계를 맺게 되는것 또한 실정이라고 아니할 수 없으니 현실적인 문제로서는 특수한 이례적인 예외의 경우를 제외하고는 거래관계에 있어서 그가 기초로한 국가의 어느 조치가 위법하다고 하여 그것이 문제가 되는 경우에 그로 인한 결과가 어떻게 처리될 것인가는 우선 그에 대한 국가의 일방적인 정책적인 고려에 기대하게 되는 것은 부득이한 일이라고 아니할 수 없으며, 따라서 국가에 의해서 그들 조치의 위법함이 주장되고 그로 인한 결과가 무시당하게 되는 경우가 아니면 이해관계인으로서는 그들이 터잡고 거래관계를 맺게 된 국가의 조치에 대하여 자진해서 그 위법을 문제 삼으려고 하지 않는 것이 일반적인 실정이고 특히 그와 같은 위법의 하자가 거래관계인으로서는 용이하게 알 수 있는 것이 아닌 경우에는 그와 같은 위법사유를 곧 알수 있고 또 의당 알아야 할 처지에 있는 국가에 의한 일방적인 어떤조치가 있을 때까지는 개인인 거래관계인으로서는 사실상 그들이 자진해서 그 위법을 문제삼고 그에 대해서 어떤 적절한 대응책을 마련한다는 것은 좀처럼 기대하기 어려운 일이라고 아니할 수 없어서 현실적인 문제로서는 그와 같은 위법은 국가만이 일방적으로 문제삼을 수 있는 상태에 있게 되는 것이라고 할 수 있다.

과연 그렇다면 이건에 있어서와 같이 담당공무원의 부주의로 인해서 처분이 제한된 이건 부동산을 매각한 경우에 국가로서는 사정이 허락되며는 용도폐지등 필요한 적절한 조치를 취하여 그 결과를 그대로 유지하므로서 매수자 또는 전득자에게 손해가 없도록 하거나 사정이 그렇지 못하여 그 결과를 백지화하지 않으면 안될 경우에 있어서는 그와 더불어 그 위법조치가 결과한 모든 이해관계인의 손해를 전보하는 동시에 그것을 기초로 하고 장차 거래관계를 맺게 되는자가 없도록 하는 등 그에 대한 적절한 조치를 신속히 취하여야 할 것은 위와 같은 경우에 있어서의 국가의 당연한 책무라고 할 것이고, 이는 일반적으로 거래관계에 있어서의 국민의 국가에 대한 강한 신뢰와 더불어 위에서 본 바와 같이 거래과정에서의 담당공무원의 부주의로 결과된 위법조치에 관해서는 현실적으로 국가는 그에 관련된 개인보다 훨씬 적극적이고 능동적으로 대처할 수 있는 위치에 있다는 사실등을 감안할 때 국가와 이해관계인과의 관계를 다루는데 있어서 형편의 원칙상 당연히 요구되는 것이라고 아니할 수 없는 것이다.

과연 그렇다면 처분이 제한된 재산인 이 건 부동산을 원고인 국가의 담당공무원의 부주의로 인해서 각 매각된 것이 1969.1.7 내지 같은 해 3.28 이고 그에 대한 각 매수자 명의로 소유권이전등기가 경료된 것이 각 같은 해 2.24 내지 8.20(피고 1에게 매각된 분은 제외)인데 이건 부동산이 위와 같이 국유재산법상 처분이 제한된 재산이라는 이유로서 각 그 매각의 당연무효임을 주장하고 각 피고명의 등기의 말소를 구하기 위하여 이건 소를 제기한 것이 1975.2.26임이 기록상 명백한데 그동안 위 위법에 대하여 하등의 조치를 취함이 없이 있다가 이제와서 그간 위 매각이 위법한 것이 아니라고 믿었던 피고들에게 위와 같은 소멸시효완성의 주장을 하고 그로 인해서 피고들이 받은 손해에 대해서는 하등의 고려를 하려 하지 아니하고 이건 등기의 회복만을 구하려고 하는 것은 위와 같이 이건 청구가 이건 부동산이 위와 같이 법률상 처분이 제한된 재산임을 이유로 하고 있어서 묵시적인 추인이라던가 또는 오랫동안 그 권리를 행사하지 아니하므로 인하여 형성된 권리불행사에 대한 이해관계인의 기대를 그대로 존중하고 보호하여야 한다거나(이 건과 같은 경우에 현실적 문제로서는 국가만이 그 위법을 문제삼을 수 있다는 것은 위에서 본 바와 같다) 실체 관계에 부합되지 아니하는 외관(등기)을 존재케 하게 한 것이 원고의 책임(원고 공무원의 과실)에 인한 것이고 그것을 믿은데 대하여 피고들에게는 책임이 없으니 그 외관에 상응하는 권리관계를 인정하여야 한다거나 하는 등의 주장(이 건과 같이 법률상 처분이 제한된 재산이 아닌 경우에는 위와 같은 주장들은 모두 그에 대하여 의당 충분히 고려되어야 할 이유가 있다고 할 수 있다)이 용납될 수 없는 이 건에 있어서 신의칙상 또는 형편의 원칙상 허용할 수 없는 것이라고 하여야 할 것이다.

과연 그렇다면 이 건에 있어서 이 건 부동산의 매각조치로 결과된 피고들의 손해배상청구권에 대하여 그의 소멸시효는 당사자 상호간의 위와 같은 특수관계에 비추어 이건 피고들 명의의 등기가 현실적으로 말소될 것이 확실시 되어 이제까지는 그의 현실적인 행사를 기대할 수 없어서 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있었다고 하여야 할 손해 가 현실화 되었다고 볼 수 있는 때(손해의 결과의 발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있을 때)로부터 그 기간이 개시되는 것이라고 봄이 상당하다 할 것이므로 (그렇지아니하면 경우에 따라서는 전득자는 손해배상청구권이 발생하기 전에 이미 그 청구권에 대한 소멸시효가 완성된 이상한 결과가 있게 될 수도 있을 것이다) 원고가 피고들 명의의 소유권이전등기말소를 위하여 이건 소를 제기한 것이 1975.2.26이고 피고들이 반소로서 그로인한 손해배상청구를 한 것이 같은 해 6.16임이 기록상 명백한 이 건에 있어서 예산회계법 제71조 제2항 에 의한 5년의 소멸시효완성을 이유로 피고들(피고 1 제외)의 청구를 배척한 조치는 이 건이 있어서 소멸시효 기간의 기산점에 관한 법리를 오해하였다고 아니할 수 없으며 이 점을 지적하는 취지로 보이는 상고논지는 이유있다고 할것이니 위와 견해를 달리하는 당원의 종래의 판례(원심이 인용한 당원 1974.7.26 선고 74다3 판결 , 같은 해 10.22 선고 74다647 판결 등)에서 표시된 의견은 대법원 판사 양병호, 안병수, 김윤행, 라길조, 김용철을 제외한 관여 법관의 일치된 의견으로 변경하기로 한다.

그러므로 소송비용의 부담에 관해서는 민사소송법 제95조 , 제89조 에 의하고 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호, 안병수, 김윤행, 라길조, 김용철의 소수의견은 다음과 같다.

1. 민법 제766조 는 그 제1항 에서 불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다고 규정하였고, 제2항에는 불법행위를 한날로부터 10년을 경과한 때에도 전항과 같다고규정하고 있으며, 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리 또는 국가에 대한 권리관계의 소멸시효에 관하여 규정하고 있는 예산회계법 제71조 와의 관계에 있어서는 위 민법 제766조 제2항 의 10년의 기간이 5년으로 단축되는 것이라고 보는 것이 우리 판례의 태도이다( 본원 1967.7.4 선고 67다751 판결 참조) 위와 같이 민법 제766조 제2항 에서, 불법행위로 인한 손해배상청구권은 불법행위가 있은 날로부터 10년이 경과하면 시효로 인하여 소멸한다고 규정하고 있는 것은 같은 제1항 의 3년의 소멸시효기간의 규정만으로서는 피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 알지 못하는 한 비록 과실에 의하여 이를 알지 못한 것이라고 해도 그 손해배상청구권이 영구하게 시효소멸되지 않는 불합리한 결과가 있게 되는 때문에 이러한 불합리를 제거하기 위함이고, 따라서 피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 알지못하여 사실상 손해배상청구권을 행사할 수가 없었다 해도 위 제2항에 의하여 그 소멸시효 기간은 불법 행위가 있은 때로부터 기산되는 것이라고 할 것이다(이런 의미에서 민법 제766조 제2항 에서 규정하고 있는 10년의 기간은 시효소멸이라는 법문상의 표현에 불구하고 이를 제척기간이라고 하는 견해가 많다).

물론 불법행위라고 하는 "행위"의 개념에는 적극적인 "작위"만을 말하는 것이 아니고 "부작위"도 여기에 포함되는 것은 사실이지만, 부작위가 불법행위로 되려면 먼저 작위의무가 있음이 그 전제가 되는 것이므로 그러한 부작위에 위법성이 있다고 인정되는 경우에 한하는 것이라고 이해되어야 할 것이다.

2. 그런데 이 사건에서 볼 때, 원고 국가측이 원심 판시와 같은 과실로서 이 사건 국유부동산들은 법률상 그 처분이 제한되어 있었는데도 이를 그대로 매도한 법률상 무효인 매매를 한 행위 그 자체가 원고측의 불법행위라는 것이므로 원고측의 이러한 불법행위는 원고가 최초의 매수인으로부터 매각대금을 수령하였거나 적어도 그 매수인에 대하여 법률상 무효인 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 넘겨준 때에 그 불법행위는 완료되었다 할 것이고, 그 원인무효등기에 관하여 원고가 말소등기절차를 밟지 않고 있었다고 해도 이는 말소청구를 할 권리를 행사하지 않고 있다는 것일뿐, 이것이 타인의 재산에 대한 불법점유를 계속하고 있는 경우와 똑같은 불법행위의 계속상태가 된다거나 또는 작위의무에 위반하고 있는 위법상태로서 새로운 불법행위가 되는 것이라고는 볼 수가 없다 할 것이며, 따라서 본건과 같은 경우에는 피해자라고 하는 피고들이 비록 원고의 행위로 인한 손해사실을 모르고 있었던 것이라고 해도이에 대한 손해배상청구권의 소멸시효기간의 진행은 민법 제766조 제2항 에 의하여 최소한도 최초의 매수인에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 때부터 기산된다고 봐야 할 것이다.

3. 다수의견은 한편으로는 이 사건에 있어서와 같이 원인무효의 등기에 관하여 그 권리자가 말소청구를 하지 않은 것은 권리의 불행사에 해당한다고 보는 듯 하면서도, 다른 한편으로는 일반적으로 국민은 국가의 행위에 대하여 그 설시와 같은 기대와 신뢰를 갖는 것이기 때문에 이 사건에서 국가가 위와 같은 원인무효의 등기에 관하여 말소청구를 하지 않은 것은 불법행위에 해당하는 것이라고 보고, 또 피고들의 원고 국가에 대한 손해배상청구권의 소멸시효기간은 피고들 명의의 등기가 말소될 것이 확실시 되어 피고들이 손해배상청구권을 현실적으로 행사할 수 있는 상태에 이르게 되었다고 볼 수 있는 때, 다시 말해서 국가가 위 원인무효의 등기와 이에 터잡은 피고들의 등기에 관하여 소송으로서 그 말소를 청구한 때로부터 민법 제766조 제2항 의 10년(예산회계법상의 5년)이 기산되는 것이라고 봄이 상당하다고 결론 지우고 있다.

그러나 일반적으로 국민은 국가의 행위에 대하여 다수의견이 지적하는 바와 같은 기대와 신뢰를 갖는 것이 사실이라고 해도 이러한 관계 때문에 국가가 원인무효의 등기에 관하여 말소청구를 하지 않은 사법상의 권리의 불행사가 느닷없이 불법행위로 변하게 된다는 이론적 근거는 될 수 없다고 할 것이며 다수의견은 이 사건에서 원고 국가가 원인무효의 등기에 관하여 말소 청구를 하지 않는 한 그 원인된 불법행위가 계속되는 상태라고 본 것인지 또는 그등기를 말소하지 않은 것이 작위의무의 위반으로서 새로운 불법행위가 된다고 본 것인지도 명백하게 밝히지 않고 있고, 또 다수의견이 그 설시에서 국민의 국가에 대한 기대와 신뢰관계를 강조하고 있는 점으로 보아, 국민과 국가사이가 아닌 일반 사인간의 거래 관계에 있어서의 이와 유사한 사안에는 그 이론이 적용 될 수 없다는 취지같이도 보이는데, 다 같은 사법상의 관계에 있어서 국민과 국가사이 또는 일반 사인과 사인사이에서로 그 이론을 달리하여야 한다는 것도 납득이 되지 않는다. 그리고 본건의 경우 손해배상청구권의 소멸시효 기간은 원고 국가가 피고들에게 말소등기를 소구하므로써, 피고들이 손해배상청구권을 현실적으로 행사할 수 있는 때로부터 기산 되어야 한다는 다수의견은 위에서 이미 밝힌 바에 비추어 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 소멸시효가 개시된다는 민법 제766조 제1항 만을 염두에 두고 있는 것이지, 이러한 사실을 알지 못하므로써 손해배상청구권이 영구하게 시효소멸되지 않는 불합리 때문에 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및가해자를 알지 못하여 사실상 손해배상청구권을 행사할 수가 없다 해도 불법행위가 있는 때로부터 소멸시효기간 진행이 개시된다는 같은 조문 제2항 을 전연 도외시한 이론이 되거나 그렇지 않으면 위 제1항 의 3년의 기간과 제2항 의 10년(예산회계법상은 5년)의 기간을 혼동한 결과가 되어 우리들은 이에 찬동할 수가 없다.