[폭력행위등처벌에관한법률위반][집31(2)형,181;공1983.6.15.(706),936]
가. 감금행위가 강간미수죄의 수단인 경우에 감금죄의 성부 및 죄수
나. 강간의 목적으로 피해자를 차에 태워 주행, 외포케한 행위가 감금죄와 강간죄의 실행의 착수에 해당하는지 여부(적극)
다. 상상적 경합관계에 있는 1죄에 관하여 고소취하가 있는 경우 타죄에 대한 처벌
가. 강간죄의 성립에 언제나 직접적으로 또 필요한 수단으로서 감금행위를 수반하는 것은 아니므로 감금행위가 강간미수죄의 수단이 되었다 하여 감금행위는 강간미수죄에 흡수되어 범죄를 구성하지 않는다고 할 수는 없는 것이고, 그때에는 감금죄와 강간미수죄는 일개의 행위에 의하여 실현된 경우로서 형법 제40조 의 상상적 경합관계에 있다.
나. 피고인이 피해자가 자동차에서 내릴 수 없는 상태에 있음을 이용하여 강간하려고 결의하고, 주행중인 자동차에서 탈출불가능하게 하여 외포케 하고 50킬로미터를 운행하여 여관 앞까지 강제연행한 후 강간하려다 미수에 그친 경우 위 협박은 감금죄의 실행의 착수임과 동시에 강간미수죄의 실행의 착수라고 할 것이다.
다. 형법 제40조 의 소위 상상적 경합은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 과형상 1죄로서 처벌한다는 것이고, 또 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다는 것은 경한 죄는 중한 죄에 정한 형으로 처단된다는 것이지, 경한 죄는 그 처벌을 면한다는 것은 아니므로, 이 사건에서 중한 강간미수죄가 친고죄로서 고소가 취소되었다 하더라도 경한 감금죄(폭력행위등처벌에 관한 법률 위반)에 대하여는 아무런 영향을 미치지 않는다.
피고인
검사
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
검사의 상고이유를 판단한다.
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 1980.7.10.10:22경 화물차동차에 조개를 싣고 충남 홍성군 금마면으로 운행도중에 피해자 (17세)가 예산읍 신래원리까지 태워달라고 부탁하여 피해자를 운전석 옆에 태우고 가다가 피해자를 강간할 마음이 생겨 목적지로 데려다 주지 아니하고 하차 요구를 거절한 채 계속 운행하면서 같은달 11. 00:50경 강제로 추행을 하고, 01:00경에는 강간을 하려다 뜻을 이루지 못한 채 강간할 의사를 버리지 않고 계속하여 피해자를 강제로 그 차에 태워 공주군 산성동 소재 동진장여관 앞길까지 운행하여 동 여관 방실에서 강간하려 하였으나 피해자가 화장실에 들어가 문을 잠그고 소리질러 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 사실을 인정한 다음 위 감금의 소위는 강간의 수단에 지나지 아니하므로 강간미수죄에 대한 고소가 취소된 이상, 그 수단에 지나지 않는 감금은 별개의 범죄를 구성하지 아니한다 하여 무죄를 선고하였다.
(2) 원심의 위 인정 판시는 모호한 점이 있으나, 그 판시 취지가 이 사건 감금행위는 강간미수죄에 흡수되어 범죄를 구성하지 않는다는 취지라고 한다면, 강간죄의 성립에 언제나 직접적으로 또 필요한 수단으로서 감금행위를 수반하는 것은 아니므로 이 사건에서 감금행위가 강간미수죄의 수단이 되었다 하여 감금행위는 강간미수죄에 흡수되어 범죄를 구성하지 않는다고 할 수는 없는 것이고, 원심인정의 위 사실관계에서 보면, 피고인이 피해자가 자동차에서 내릴 수 없는 상태를 이용하여 강간하려고 결의하고, 주행중인 자동차에서 탈출불가능하게 하여 외포케 하고 50킬로미터를 운행하여, 여관앞까지 강제로 연행하여 강간하려다 미수에 그친 경우 위 협박은 감금죄의 실행의 착수임과 동시에 강간미수죄의 실행의 착수라고 할 것이고, 감금과 강간미수의 두 행위가 시간적, 장소적으로 중복될 뿐 아니라 감금행위 그 자체가 강간의 수단인 협박행위를 이루고 있는 경우로서 이 사건 감금과 강간미수죄는 일개의 행위에 의하여 실현된 경우로서 형법 제40조 의 상상적 경합이라고 해석함이 상당할 것이므로 위 감금행위가 강간미수죄에 흡수되어 범죄를 구성하지 않는다는 원심판단에는 의율착오의 위법이 있다 할 것이고, 또 달리 원심의 위 판시 취지가 강간미수죄와 감금죄를 상상적 경합관계로 인정한 것으로 보아도 형법 제40조 의 소위 상상적 경합은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 과형상 1죄로서 처벌한다는 것이고, 또 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다는 것은 가벼운 죄는 중한 죄에 정한 형으로 처단된다는 것이지, 가벼운 죄는 그 처벌을 면한다는 것은 아니므로 이 사건에서 중한 강간미수죄가 친고죄로서 고소가 취소되었다 하더라도 가벼운 감금죄(폭력행위등처벌에 관한 법률위반)에 대하여는 아무런 영향을 미치지 않으므로 원심은 당연히 공소제기된 감금죄에 관하여 심리판단하여야 할 것인데도 위 강간미수죄에 관한 고소의 취소가 있었다는 이유로 감금죄에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 형법 제40조 의 해석을 잘못한 위법이 있고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 뚜렸하므로 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 논지는 결국 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.