1. 구 해운법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제4조, 제5조의 각 규정에 의하면, 해상여객운송사업의 면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 것으로서, 당해 항로의 수송수요, 선박계류시설 등의 적합성, 해상교통의 안전, 이용자의 편의 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 하는 재량행위에 속하나, 행정청의 재량행위라고 하더라도 사실오인 등에 근거하여 이루어졌거나 비례의 원칙 또는 평등의 원칙 등에 위배되는 경우에는 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하여 그 취소를 면치 못한다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2007두18215 판결 등 참조).

한편, 법 제5조 제1항, 구 해운법 시행규칙(2013. 3. 24. 해양수산부령 제1호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행규칙'이라고 한다) 제4조 제1항은 해상여객운송사업의 면허신청이 있는 경우 새롭게 해상여객운송사업의 면허를 신청한 항로와 같은 항로로 보는 항로에 이미 취항하고 있는 전체 여객선의 최근 3년간 평균 운송수입률이 새롭게 면허를 신청한 해당 해상여객운송사업의 여객선을 포함하더라도 100분의 25 이상인지를 심사하도록 규정하고 있다. 이는 새롭게 해상여객운송사업 면허를 받아 여객선이 취항함으로써 일정한 범위 내에 있는 항로, 즉 면허를 신청한 항로나 이와 같은 항로로 간주되는 항로에 이미 취항한 여객선의 수요 감소가 당연히 예상되므로, 해운업의 건전한 발전과 여객·화물의 원활한 운송을 도모하기 위하여 이러한 경우에는 이미 취항하고 있는 전체 여객선에 새롭게 면허를 신청한 해당 해상여객운송사업의 여객선을 더한 전체 여객선의 수송수요가 일정한 기준 이상이 되는 경우에 한하여 새로운 해상여 객운송사업 면허를 부여할 수 있게 한 취지이다.

또한, 시행규칙 제4조 제4항의 위임에 따라 '「해운법 시행규칙」에 따라 정하는 내 항해운에 관한 고시' 제2조 제1항은 면허를 신청한 항로와 같은 항로로 간주되는 항로로 보기 위해서는 '1. 기항지의 일부 또는 전부가 지리적으로 인접하여 대체이용이 가능할 것'과 '2. 해당 여객선들의 주된 이용자가 겹치거나 겹칠 것으로 예상되는 경우일 것'의 두 요건에 모두 해당하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 기초자치단체를 기준으로 할 때 기항지가 같은 행정구역 내에 위치하는 경우에는 원칙적으로 위 제1호의 요건을 충족한 것으로 보되, 예외적으로 대체이용이 곤란한 경우에는 같은 항로로 보지 않는다고 규정하고 있다. 앞서 본 수송수요기준 규정 취지 등에 비추어 볼 때, 위 각 요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는, 새롭게 해상여객운송사업 면허를 신청한 항로로 여객선이 취항함으로써 이미 여객선이 취항하여 있는 기존항로의 수송수요에 영향을 미칠 가능성이 있는지 여부를 고려하여야 한다. 나아가, 위 제1호의 요건은 그 비교 대상이 모두 양 항로의 기항지인 경우 외에도 비교 대상의 전부 또는 일부가 양 항로의 출발지, 기항지, 종착지의 어느 하나에 해당하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

2. 원심은, 이 사건 신규항로의 출발지인 독정항과 이 사건 기존항로의 기항지인 마족항이 모두 화태도에 위치하고 있고, 그 사이의 거리가 약 1.1km에 불과한 사실을 인정하면서도, 독정항과 마족항 사이의 도로 폭이 약 3.3m 내지 3.6m이고, 도로가 구불구불하며, 상당한 경사의 고갯길이고, 독정항으로 이어지는 도로가 좁아 차량의 교행이 어려운 점을 이유로 들어 양 항구의 대체이용이 곤란하다고 판단하였다.

또한, 원심은 2010년경부터 2012년경까지 이 사건 기존항로 여객선 이용자의 80% 이상이 신기항에서 여천항으로 가는 관광객인 데 반해, 마족항을 이용하는 승객은 약 0.18%에 불과하고, 이 사건 신규항로의 주된 이용자는 화태도, 나발도, 금오도 등 도서민인 것으로 보인다는 점을 이유로 들어 양 항로 여객선의 주된 이용자가 겹치지 않는다고 판단한 다음, 돌산-화태도 간 연도교 가설공사가 2014. 12. 30. 완공될 것으로 예정되어 있는데, 이 사건 처분이 있던 2012. 9.에는 위 연도교의 공정률이 54.59%에 불과하였던 점, 돌산에서 위 연도교를 건너서 독정항이 있는 화태도까지 가지 않더라도 여천항('신기항'의 오기인 것으로 보인다)에서 이 사건 기존항로를 이용할 수 있는 점, 이 사건 기존항로의 운항 편수가 이 사건 신규항로의 운항 편수보다 많은 점, 위 연도교를 건넌 후 간선도로에서 독정항으로 이어지는 도로가 좁아 자동차의 통행이 매우 불편한 점 등을 고려하여 볼 때, 이 사건 처분 시 주된 이용자가 겹치는지 여부를 고려함에 있어 위 연도교가 개통될 2015년경의 상황까지 가정할 필요는 없다고 판단하였다.

나아가 원심은, 위와 같은 이유로 이 사건 신규항로를 이 사건 기존항로와 동일한 항로로 볼 수 없다는 전제에 서서, 이 사건 처분으로 인하여 생길 원고의 불이익에 비하여 공익의 증대가 훨씬 더 클 것으로 보인다는 이유를 들어, 피고보조참가인의 해상 여객운송사업 면허신청을 받아들인 이 사건 처분이 재량권의 범위를 일탈·남용한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.

3. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음의 점에서 수긍하기 어렵다.

원심판결 이유와 기록에 의하면, 기초자치단체를 기준으로 할 때 독정항과 마족항이 같은 행정구역 내에 위치하고 있는 사실, 양 항구 사이를 도보로 이동할 때 통상적으로 소요되는 시간이 약 20분인 사실, 차량으로도 양 항구 사이를 이동할 수 있는 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리와 위 사실을 종합하여 볼 때, 양 항구는 지리적으로 인접하여 대체이용이 가능하다고 봄이 타당하다.

또한, 원심판결 이유와 기록에 의하면, 돌산 화태도 간 연도교의 화태도 내 연결도로 공사가 진행 중인 사실, 위 연도교가 완공되면 종래 이 사건 기존항로의 출발지인 신기항을 이용하던 관광객이 위 연도교와 연결도로 등을 이용하여 육로로 독정항까지 이 동할 수 있는 사실, 이 사건 신규항로의 종착지인 함구미항과 이 사건 기존항로의 종착지인 여천항 사이의 거리가 약 4.77km인 사실, 함구미항이 금오도 내 관광코스인 비렁길 제1코스의 출발점 부근에 위치한 사실을 알 수 있고, 위 연도교가 2014년말 완공될 예정인 사실과 이 사건 기존항로 여객선의 주된 이용자가 금오도를 방문하는 관광객인 사실은 위에서 본 바와 같다. 앞서 본 법리와 위 사실에 더하여 기록상 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 해상여객운송사업자가 신규면허를 받으면 특별한 사정이 없는 이상 상당한 기간 동안 그 사업을 영위할 것이 예상되므로 이 사건 신규항로에 대한 면허신청의 심사에 있어서도 머지않은 장래에 완공될 것이 예정되어 있는 위 연도교의 완공 후의 사정을 고려하는 것이 앞서 본 관련 규정의 취지에 부합하는 점, 위 연도교가 완공된 후에는 금오도를 방문하는 관광객 중 함구미항에 도착하기를 원하는 관광객은 이 사건 신규항로를 이용하기 위해 이 사건 기존항로의 신기항이나 마족항이 아니라 독정항을 이용할 가능성이 충분히 있는 점 등의 사정을 종합하여 볼 때, 이 사건 신규항로와 이 사건 기존항로의 여객선의 주된 이용자가 겹칠 것으로 예상된다고 봄이 타당하다.

이와 같이 이 사건 신규항로를 이 사건 기존항로와 동일한 항로로 볼 수 있으므로, 이 사건 신규항로에 대한 면허신청의 심사 시 수송수요기준, 즉 이 사건 신규항로의 여객선과 이 사건 기존항로의 여객선을 포함한 전체 여객선의 최근 3년간 평균 운송수입률이 100분의 25 이상이 되는지 여부를 심사하여야 하는데, 기록에 의하면, 위 운송수입률이 100분의 25에 미치지 못하는 사실을 알 수 있다. 그렇다면 피고보조참가인의 이 사건 면허신청이 위 수송수요기준에 못 미치는데도 이 사건 신규항로가 이 사건 기존항로와 동일한 항로로 보는 항로가 아니라고 잘못 판단하여 위 면허신청을 받아들인 피고의 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 처분으로서 위법하다고 봄이 타당하다.

그런데도 원심이 이와 달리 이 사건 처분이 적법하다고 보아 원고의 청구를 배척하였으니, 이러한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나서 사실을 오인하거나, 해상여객운송사업의 면허기준과 재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영

대법관 박보영

주심 대법관 김신