[2] 구 공직선거 및 선거부정방지법 제112조 제2항 에 정한 의례적 행위나 직무상 행위 등에 해당하지 않는 기부행위의 위법성이 조각되기 위한 요건

[3] 기부행위제한위반죄의 범죄사실의 특정 방법

[4] 공직선거 및 선거부정방지법 제230조 제1항 제1호 에 정한 선거인에 대한 매수죄에 있어서 '선거인명부에 오를 자격이 있는 자'의 의미

[2] 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것)의 규정방식에 비추어 같은 법 제112조 제1항 에 해당하는 금품 등의 제공행위가 같은 조 제2항 과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 후보자 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 같은 법 제257조 제1항 제1호 의 구성요건 해당성이 있고, 다만 후보자 등이 한 기부행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다.

[3] 기부행위제한위반죄의 범죄사실은 그 죄의 일부를 구성하는 개개의 기부행위에 대하여 구체적으로 특정하지 아니하더라도 그 기부행위의 전제가 된 선거, 전체 기부행위의 시기와 종기, 기부행위의 장소, 방법, 그 대상이 된 대략의 선거구민을 명시하면 이로써 특정되는 것이다.

[4] 공직선거 및 선거부정방지법 제230조 제1항 제1호 는 매수죄의 상대방인 선거인에 관하여 선거권이 있는 자로서 선거인명부에 올라있는 자에 국한하지 아니하고 나아가 선거인명부 작성 전에는 그 '선거인명부에 오를 자격이 있는 자'까지도 포함된다고 규정하고 있는바, 선거인명부 작성기준일 이전이라 할지라도 상대방의 주민등록현황, 연령 등 제반 사정을 기초로 하여 다가올 선거일을 기준으로 판단할 때 위와 같은 선거인으로 될 수 있는 자이면 이를 '선거인명부에 오를 자격이 있는 자'로 봄이 상당하고, 달리 여기서의 '선거인명부에 오를 자격이 있는 자'의 의미를 선거인명부 작성기준일 현재 당해 선거구 안에 주민등록이 되어 있는 선거권자만으로 제한함으로써 선거인명부 작성기준일 이전의 향응제공 등과 관련하여 같은 법 제230조 제1항 제1호 소정의 선거인에 대한 매수죄가 성립하지 않는다고 볼 수는 없다.

가. 각 사전선거운동의 점

'사전선거운동'이라 함은 특정의 선거에 있어서 선거운동기간 전에 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위를 말하며, 일상적·의례적·사교적인 행위는 여기에서 제외되고, 일상적·의례적·사교적인 행위인지 여부는 그 행위자와 상대방의 사회적 지위, 그들 사이의 관계, 행위의 동기, 방법, 내용과 태양 등 제반 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다 ( 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도2268 판결 등 참조).

위 법리와 함께 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 종친회 등에 참석하여 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다는 이 부분 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 사전선거운동에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 각 기부행위제한위반의 점

구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 '공직선거법'이라고 한다)의 규정방식에 비추어 같은 법 제112조 제1항 에 해당하는 금품 등의 제공행위가 같은 조 제2항 과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 후보자 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 같은 법 제257조 제1항 제1호 의 구성요건 해당성이 있고, 다만 후보자 등이 한 기부행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 ( 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도6323 판결 등 참조).

위 법리와 함께 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 공소외 1 등에게 선거를 도와달라는 명목으로 술과 안주 등을 제공한 행위는 위 각 기부행위가 행해지게 된 경위 및 그 각 기부행위의 대상과 피고인과의 관계, 각 기부행위로 제공된 술과 안주 등의 가액, 각 기부행위의 과정에서 이루어진 대화의 내용 등에 비추어 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니한다고 볼 수 없다고 판단한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서와 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인, 판단유탈 또는 공직선거법상의 기부행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

또한, 기부행위제한위반죄의 범죄사실은 그 죄의 일부를 구성하는 개개의 기부행위에 대하여 구체적으로 특정하지 아니하더라도 그 기부행위의 전제가 된 선거, 전체 기부행위의 시기와 종기, 기부행위의 장소, 방법, 그 대상이 된 대략의 선거구민을 명시하면 이로써 특정되는 것이므로 ( 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3335 판결 참조), 원심 판시의 2003. 12. 5.자 기부행위제한위반죄의 범죄사실이 특정되지 않았다고 볼 수도 없다.

2. 검사의 상고이유에 관하여

가. 공소사실의 요지 및 원심의 판단

이 사건 공소사실 중 원심에서 무죄가 선고된 부분의 요지는, "피고인은, ① 2003. 8. 10. 20:00경 구미시 (이하 주소 생략) 소재 (상호 생략)에서 같은 날 18:00경부터 있었던 (명칭 생략) 대종회 모임에 이어 공소외 2 등 7명이 있던 2차 모임에 참석하여 그들에게 당선될 목적으로 56만 원 상당의 향응을 제공하고, ② 같은 달 29. 21:00경 구미시 (이하 주소 생략) 소재 (상호 생략)에서, 같은 날 19:00경 제주마산복집에서 있었던 구미 농업경영인연합회 전직회장인 공소외 3, 공소외 4 및 선산읍, 고아읍 주민들인 공소외 5, 공소외 6 등 17명과의 식사모임에 이어 위 공소외 4, 공소외 7, 공소외 8 등 13명이 있던 2차 모임에 참석하여 "이번 선거에서 도와주십시오."라는 취지로 말하면서 지지를 부탁함과 함께 그들에게 당선될 목적으로 119만 원 상당의 향응을 제공하였다."라는 것이다.

이에 대하여 원심은, 공직선거법 제230조 제1항 제1호 는 투표를 하게 하거나 하지 아니하게 하거나 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 '선거인(선거인명부 작성 전에는 그 선거인명부에 오를 자격이 있는 자를 포함한다)'에게 금전·물품·차마·향응 기타 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제37조 제1항은 선거를 실시하는 때마다 선거인명부 작성기준일(국회의원 선거에 있어서는 선거일 전 22일) 현재로 그 관할구역 안에 주민등록이 되어 있는 선거권자를 조사하여 선거인명부 작성기준일부터 5일 이내에 선거인명부를 작성한다고 규정하고 있는바, 위 각 규정을 종합하면 공직선거법 제230조 제1항 제1호 에 의하여 선거인의 범위에 포함되는 '선거인명부에 오를 자격이 있는 자'는 선거인명부 작성기준일 현재 당해 선거구 안에 주민등록이 되어 있는 선거권자를 가리킨다고 할 것이고, 따라서 공직선거법 제230조 제1항 제1호 소정의 선거인에 대한 향응제공 등의 죄는 선거인명부 작성기준일 이후에 향응제공 등을 한 경우에만 성립하며, 그 이전의 행위에 대하여는 유추해석을 금지하는 죄형법정주의의 원칙상 선거인에 대한 향응제공 등이라고 볼 수 없어 위 죄가 성립하지 않는다고 판단한 다음, 피고인이 향응 등을 제공한 것은 제17대 국회의원선거에 관한 선거인명부 작성기준일 이전이어서 그 상대방을 공직선거법 제230조 제1항 제1호 소정의 선거인이라고 볼 수 없다는 이유로, 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.

나. 이 법원의 판단

그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

공직선거법 제230조 제1항 제1호 는 매수죄의 상대방인 선거인에 관하여 선거권이 있는 자로서 선거인명부에 올라있는 자에 국한하지 아니하고 나아가 선거인명부 작성 전에는 그 '선거인명부에 오를 자격이 있는 자'까지도 포함된다고 규정하고 있는바, 선거인명부 작성기준일 이전이라 할지라도 상대방의 주민등록현황, 연령 등 제반 사정을 기초로 하여 다가올 선거일을 기준으로 판단할 때 위와 같은 선거인으로 될 수 있는 자이면 이를 '선거인명부에 오를 자격이 있는 자'로 봄이 상당하고, 달리 여기서의 '선거인명부에 오를 자격이 있는 자'의 의미를 선거인명부 작성기준일 현재 당해 선거구 안에 주민등록이 되어 있는 선거권자만으로 제한함으로써 선거인명부 작성기준일 이전의 향응제공 등과 관련하여 공직선거법 제230조 제1항 제1호 소정의 선거인에 대한 매수죄가 성립하지 않는다고 볼 수는 없다 .

그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 입장에서 선거인명부 작성기준일 이전의 향응제공 등에 대하여는 공직선거법 제230조 제1항 제1호 소정의 선거인에 대한 매수죄가 성립하지 않는다는 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 이 부분 원심판결에는 공직선거법 제230조 제1항 제1호 소정의 선거인명부에 오를 자격이 있는 자의 의미에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.

3. 결 론

그렇다면 원심판결 중 무죄가 선고된 부분은 파기를 면할 수 없는바, 이는 나머지 범죄사실과 제37조 전단의 경합범관계에 있어 1개의 형이 선고되어야 하므로 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없으므로 검사의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.